DISCRIMINACIÓN LABORAL EN CHILE

I. INTRODUCCIÓN:

La noción de discriminación laboral no es sino la expresión particular en el ámbito de las relaciones laborales de lo que se conoce genéricamente como discriminación, esto es, la idea de un tratamiento desigual sin justificación, esto es, que carece de una fundamentación objetiva y razonable que permita entender el porqué y la finalidad de la desigualdad.

De este modo, a partir de las ideas generales de igualdad jurídica y discriminación, es posible avanzar en un concepto de discriminación laboral, en los siguientes términos: “toda distinción, exclusión o preferencia de trato que, ocurrida con motivo u ocasión de una relación de trabajo, se base en un criterio de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política o cualquier otro que se considere injustificado, y que tenga por objeto alterar o anular, la igualdad de trato en el empleo y la ocupación”.

De este concepto tentativo de discriminación laboral, es posible inferir dos aspectos relevantes.

En primer término, que los actos constitutivos de discriminación laboral pueden producirse durante la relación laboral (con motivo), o bien, fuera de ella (con ocasión), ya sea antes de que se configure el contrato de trabajo (discriminación pre- ocupacional) o cuando este ya se ha extinguido (discriminación post-ocupacional).

En segundo lugar, la discriminación laboral no sólo comprende la admisión en el empleo sino que también se extiende al acceso a los medios de formación profesional y también a las condiciones de trabajo. Esto es, las prácticas discriminatorias que pueden tener diversas manifestaciones que incluso comprenden formas de segregación en el ambiente de trabajo.-

Para efectos de analizar la noción de discriminación laboral en Chile, efectuar un análisis constitucional y legal de la prohibición de establecer diferencias de trato que no estén justificadas en la capacidad e idoneidad personal, y luego, me referiré a las conductas discriminatorias que se pueden producir en las etapas propias de la relación laboral.

II. LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN LABORAL EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA:

El Artículo 19 Nº16 de la constitución chilena prohíbe cualquier discriminación que no se funde en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.

Esto significa que, a la inversa de la mayoría de los textos constitucionales del derecho comparado y de los tratados internacionales que regulan la materia, en que se establece un conjunto de factores inadmisibles para establecer diferencias, exclusiones o preferencias, nuestra constitución ha optado por establecer que cualquier otro criterio que no se base en la aptitud o idoneidad personal constituye -en principio- un factor sospechoso de discriminación en materia laboral.

A nivel legal, el Código del Trabajo establece una prohibición de discriminación en materia laboral que, a diferencia de la Constitución, mantiene el modelo tradicional impuesto por el Convenio Nº111 de la Organización Internacional del Trabajo y enumera los criterios discriminatorios en el artículo 2º, en los siguientes términos: “Son contrarias a los principios de las leyes laborales las discriminaciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad u origen social. En consecuencia, ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a esas circunstancias”.

Esta disposición legal ha alterado el modelo adoptado por nuestra Constitución y ha provocado una severa dificultad de interpretación porque algunos han entendido que si el criterio sospechoso de discriminación no se encuentra expresamente establecido por la ley sería posible establecer diferencias legítimas fundados en dicho factor, por ejemplo, respecto de los consumidores de drogas o de las personas que viven con el VIH. Criterio que, evidentemente, no compartimos habida cuenta de la absoluta prohibición de discriminación laboral de la Constitución en los términos que hemos explicado.

Ahora, si bien podría entenderse innecesaria la prohibición de discriminación laboral al tenor de la disposición genérica contenida en el Nº2 del artículo 19 de la Constitución, que consagra el principio de la igualdad jurídica en sus dos expresiones, esto es, la generalidad en las leyes (igualdad ante la ley) y la prohibición de distinciones arbitrarias (igualdad en el contenido de la ley), nuestra doctrina ha entendido que tratándose de relaciones laborales se ha querido ser extremadamente cauteloso en lo que se refiere a posibles discriminaciones y, por ello, se ha precisado que la ley, la autoridad los particulares sólo podrán establecerlas cuando ellas se funden en la capacidad o idoneidad personal.

Por otra parte, también se ha discutido en nuestra doctrina si la discriminación laboral queda comprendida dentro de la libertad de trabajo, que también se encuentra garantizada en el Nº16 del artículo 19 de la Constitución, en los siguientes términos: “La Constitución asegura a todas las personas: Nº16 La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”.

Lo anterior, porque la libertad de trabajo protege dos aspectos: uno, la libertad de trabajo, esto es, el derecho de toda persona a no ser forzada a laborar sino existiendo consentimiento previo y libre; y dos, la libertad de contratación y la libre elección del trabajo, que se refiere a la facultad de toda persona de elegir sin sujeción o concurso de otro, la oportunidad, la persona, el trabajo y las condiciones en que contratará sus servicios personales, de conformidad a los límites legales.

En consecuencia, es evidente que la discriminación laboral podría afectar el segundo aspecto de la libertad de trabajo, al condicionar ilegítimamente la contratación de determinadas personas que quedarían de este modo marginadas del mercado laboral y obligado a contratar empleos mal remunerados y de baja demanda.

Esta argumentación ha conducido a algunos tratadistas nacionales a incluir dentro de la idea de libertad de contratación y elección de empleo, la exigencia de no discriminación, atendido el hecho que “a nadie le será negado un trabajo por razones arbitrarias”.

Es más, nuestros tribunales han sostenido que: “La libertad de trabajo y su protección habilita a toda persona a buscar, obtener, practicar, ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa,

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