Sentencia Derecho Administrativo

INTRODUCCIÓN

La materia de contratación pública es fundamental por la incidencia que tiene en el diseño y efectividad de las políticas públicas de los Estados.

Las Directivas Comunitarias en materia de contratación confirman la tendencia hacia la formación de un Derecho Común Europeo y tienen grandes consecuencias en la práctica administrativa nacional.

La contratación pública debe ser una potestad o herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o políticas públicas. Debe ser una técnica para conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación.

A través de la contratación pública los poderes públicos realizan una política de intervención en la vida económica, social y política del país.

La legislación Nacional de contratos públicos debe, en todo caso, respetar los principios comunitarios.

La Jurisprudencia dimanante del T.J.C.E. es auténtica fuente del Derecho y garantiza la efectividad de los Principios Generales del Derecho Comunitario tales como: Principio de igualdad de trato, y la obligación de transparencia.

Las propias Directivas Comunitarias están imponiendo una determinada interpretación de las Normas Nacionales en esta materia, una interpretación “secundum directivam” (L.Martín- Retortillo, La interconexión de los ordenamientos jcos. Y el sistema de fuentes del derecho). Las autoridades nacionales pueden elegir los medios, pero están obligadas a interpretar el Derecho Nacional de conformidad con el Derecho Comunitario.

COMENTARIO SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA U.E (Sala Segunda),

de 13 de enero de 2005.

El presente trabajo se centra en el análisis de la sentencia de la sala 2ª del Tribunal de Justicia de la Unión europea de 13 de enero de 2005, que tiene por objeto un recurso interpuesto por la Comisión de las Comunidades Europeas por incumplimiento de las disposiciones del Tratado CE y de las Directivas 93/36 y 93/37 (derogadas en la actualidad), por no haber adaptado correctamente el derogado Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, LCAP a las Directivas citadas, concretamente en lo referente a:

1º.- Exclusión del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la LCAP a las Entidades de Derecho privado, aunque reunieran los requisitos establecidos en las Directivas.

2º.- Excluir de forma absoluta del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la LCAP los convenio de colaboración celebrados por las Administraciones Públicas con el resto de entidades públicas aunque de acuerdo con las directivas constituyesen contratos públicos.

3º.- Permitir que se recurra al procedimiento negociado sin publicidad en dos supuestos no contemplados en las Directivas incumplidas.

1º).- Exclusión del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la LCAP a las Entidades de Derecho privado, aunque reunieran los requisitos establecidos en las Directivas.

Poder Adjudicador: Este concepto procede de las Directivas Comunitarias y pretende la homogeneidad en la aplicación de la normativa contractual en todos los Estados miembros ya que no todos comparten un mismo concepto de lo que es Administración pública. De acuerdo con la normativa comunitaria: tanto las derogadas Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 como la vigente 2004/18:

“Son considerados “poderes adjudicadores”: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público.

Es considerado “organismo de Derecho público” cualquier organismo:

a) creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,

b) dotado de personalidad jurídica y

c) cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.”

Esta definición es clara y pretende conseguir la homogeneidad en la aplicación normativa. La interpretación debe ser la que resulta de la jurisprudencia del TJCE que ha optado por criterios objetivo-funcionales cuando se cumplan estos tres requisitos:

a) Satisfacer necesidades de interés general que no tengan exclusivo carácter mercantil, ya que en ese caso se trataría de gestión económica y estaría justificado su sometimiento al derecho privado. Esto suscita importantes problemas interpretativos en la doctrina, algún sector incluso entiende que se puede presumir actividad mercantil si el ente adjudicador reviste la forma de sociedad mercantil. Pero no es esta la interpretación que realiza el TJCE (STJCE de 15 de enero de 1998(asunto Mannesmann), si hay una función de interés general, aunque la actividad tenga vertientes mercantiles o industriales, se produce una vis atractiva del primer elemento, debiendo entenderse a ese ente sometido a las regla de contratación pública. La STJCE de 10 de noviembre de 1998(Asunto C-360/96, ARA) insiste en esta idea. Es decir, prima el dato teleológico de la actividad que desarrolla el ente adjudicador.

No importa que empresas privadas satisfagan o puedan satisfacer las mismas necesidades que éste, ya que la inexistencia de competencia no es un requisito necesario para definir a un organismo de derecho público.

Además es indiferente que una persona jurídica distinta, que forme parte del mismo grupo empresarial que dicho organismo, ejerza actividades mercantiles.

En esta misma linea la STJCE de 22 de mayo de 2003 y la STJCE de 13 de diciembre de 2007 (Bayerischer).

En resumen, resulta indiferente para determinar el cumplimiento de este requisito que, además de satisfacer necesidades de interés general, la entidad desempeñe otras actividades que no persigan este mismo fin o incluso que las actividades para satisfacer el interés general sólo sean “una parte relativamente poco importante” de su actividad global.

b) Personalidad jurídica propia: Aunque el ente para considerarse poder adjudicador debe tenerla, para el Derecho comunitario la forma jurídica adoptada (pública o privada) no es por sí misma un criterio decisivo, porque como ya he expuesto debe realizarse una interpretación funcional de la que resulta que la forma jurídica es indiferente. Es especialmente relevante la doctrina mantenida en la precitada STJCE de 10 de noviembre de 1998: “es preciso recordar que para dar plenos efectos al principio de libre circulación, el concepto de entidad adjudicadora debe recibir una interpretación funcional (sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes).

Las empresas mercantiles no pueden entenderse excluidas del ámbito de aplicación. Debe primero determinarse si su actividad está incluida en los parámetros funcionales expuestos para ser considerada como poder adjudicador.

La STJCE de 15 de mayo de 2003 fundamenta la interpretación funcional en el objetivo de apertura a la competencia y de transparencia que persiguen las directivas comunitarias. Para resolver la calificación como organismo de Derecho privado, el Tribunal de Justicia se ha limitado según jurisprudencia reiterada, a comprobar si las entidades cumplían los tres requisitos acumulativos, considerando q la forma de constitución de la entidad era indiferente a este respecto.

Como conclusión : De los principios elaborados por la jurisprudencia del Tribunal de justicia se desprende que el estatuto de derecho privado de una entidad no constituye un criterio que pueda excluir su calificación como entidad adjudicataria en el sentido del artº 1, letra b), de las Directivas citadas.

c) Control de la Administración pública.- Para que un ente sea considerado poder adjudicador se exige que el control, por vía financiera o por cualquier otro medio, sea la Administración Pública. El dato a considerar es la “influencia dominante” del poder público sobre el organismo adjudicador.

En lo relativo a la financiación la problemática es escasa, la STJCE de 3 de octubre de 2000 aclara cuando existe financiación mayoritariamente pública, mayoritariamente: “mas de la mitad”.

Igualmente concurre este tercer criterio cuando existe un control final en la toma de decisiones por parte del poder público, STJCE de 1 de febrero de 2001, sobre empresas francesas dedicadas a la construcción de viviendas por parte de servicios públicos de construcción y urbanización.

El efecto útil de las Directivas referidas no quedaría preservado si se pudiera excluir de su aplicación a una entidad que cumpla los tres requisitos por el mero hecho de que, con arreglo al Derecho nacional al que está sujeta, su forma y su régimen jurídico correspondan al derecho privado.

Conclusión: Una empresa pública podrá no aplicar la normativa de contratación pública sólo cuando no concurran los citados tres requisitos para poder tener la consideración de poder adjudicador.

Esta interpretación también está avalada por la STJCE de 16 de octubre de 2003, en relación con la empresa SIEPSA. Esta Sentencia aporta un dato relevante: en ausencia de riesgo empresarial, una empresa pública o

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