Utilización de instrumentos Híbridos para la planeación fiscal internacional Post-BEPS

Utilización de instrumentos Híbridos para la planeación fiscal internacional Post-BEPS.

CP José Luis Lomeli Quintero

Materia: Tributación Internacional

Maestro: Cesar Gámez

INTRODUCCION

        El tema de la fiscalidad internacional ha venido desarrollándose en los últimos años como un tema trascendental tratando de encontrar los mecanismos adecuados para empatar las leyes domesticas con la internacional debido a que en las leyes locales o internas se pueden encontrar lagunas o generar conflictos que originen una nula imposición o una doble imposición, dentro de la legislación doméstica se han encontrado debilidades que permiten la utilización de una estructura compleja para evitar o disminuir considerablemente la imposición del gravamen .

        El uso de instrumentos híbridos en la materia fiscal que involucran a dos o más países en donde se ve afectada la base imponible y por consecuencia el gravamen del mismo se ha estado utilizando y como resultado afectando la recaudación, es este instrumento a tratar en el presente en donde la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) ha emitido en Octubre del año 2015 los 15 reportes finales que tiene  como finalidad la de evitar y combatir estrategias que tienen como objetivo la erosión de la base y traslado de utilidades  dentro de sus acciones denominadas BEPS (Base Erosión and Profit Shifting)  en donde particularmente en su Acción 2 “Neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos” se desarrolla el mecanismo de acción .

INSTRUMENTOS  HIBRIOS EN LA PLANEACION Y BEPS

        Dentro de las 15 recomendaciones finales que publico en el mes de octubre del 2015 la OCDE en relación con la BEPS en donde los países que integran el G-20 estuvieron de acuerdo en dichas recomendaciones y su mecanismo de acción para su implementación, en donde estas acciones se categorizan en tres áreas:

Sustancia- que los precios de transferencia estén alineados con la creación del valor

Coherencia en el sistema tributario – eliminar las lagunas y diferencias importantes en los sistemas tributarios

Conducirse con transparencia – esto es que las administraciones fiscales obtengan información adicional de importancia.

        En estas 15 acciones encontramos la Acción 2 “Neutralizar los efectos de los mecanismos Híbridos en donde se ha desarrollado una metodología que nos ayuda a convertir las practicas nacionales por medio de normas internas y convencionales para neutralizar los efectos de estos mecanismos y prevenir así la doble no imposición del gravamen mediante la eliminación de algunos beneficios fiscales, y por otro lado; eliminar la doble deducción o deducciones múltiples que se generan en un pago único  a las deducciones en un país sin el correspondiente gravamen en el otro y a la generación de múltiples créditos fiscales por único impuesto pagado en el extranjero.

        Estas asimetrías que dan ventajas fiscales se origina  por:

Doble deducción

Doble exención

Deducción y exención

Descuento y deducción y/o exención

Algunos ejemplos de estos instrumentos híbridos son los financieros:

Deuda-Interés

Capital-Dividendo

Titularización-Utilidad

Liquidación de activos-Ganancia capital

        Para entender la iniciativa BEPS en su acción 2 y cuáles serían las estrategias a seguir para evitar la erosión de la base impositiva y traslado de utilidades entre grupos internacionales vemos el siguiente ejemplo:

La erosión de la base y traslado de utilidades se presume, por ejemplo, en el caso de un grupo multinacional, con casa matriz (HQ) residente en país R, que tiene operaciones en diferentes países del mundo (entidades X, residentes en países S), y en donde se establece un vehículo intermediario mediante la “Compañía Y” (residente en país T de baja imposición).

HQ entonces, por conducto de la entidad Y, lleva a cabo ciertas actividades de financiamiento, desarrollo de intangibles, así como actividades de compras, logística, etc. y de administración, que le permite, a esta entidad Y cobrar intereses (y otros cargos financieros) y regalías a subsidiarias X en país S, así como la compra venta de productos y servicios, resultando en deducciones o ingresos reducidos en las subsidiarias ubicadas en país S.

Toda vez que la Compañía Y está sujeta a un régimen fiscal preferente, las utilidades por intereses, regalías y compra venta de productos y servicios están sujetos a un gravamen reducido mientras que dicha compañía, además, tendría derecho a la aplicación de los beneficios de tratados concluidos entre país T y S que le permite recibir los intereses y regalías con retenciones a tasas reducidas, y la compra- venta de productos/servicios en país S sin causar un establecimiento permanente.

Según la OCDE, “el efecto” BEPS es completo si la acumulación para efectos fiscales en País R de las utilidades de Compañía Y se defiere por mucho tiempo o se repatriarían a País R en forma exenta, asumiendo la no-aplicación o no-existencia de legislación fiscal de compañías controladas (“CFC”), equivalente a las reglas mexicanas de Refipre del Título VI de la LISR.

        Las acciones relacionadas con el tema de híbridos, contenidas en el plan de acción 2 BEPS están enfocadas a:

• Cambios en el Modelo Convenio de la OCDE para asegurar que instrumentos híbridos y entidades (incluyendo entidades de doble residencia) no tengan acceso a los beneficios del convenio de manera indebida.

• Reglas locales que no otorguen la exención o el no reconocimiento del ingreso de pagos que sean deducibles para quien paga.

• Reglas locales que no permitan la deducción de pago que nos sean acumulables para el receptor (y que no sean gravables bajo reglas CFC4 o similares).

• Reglas locales que nieguen la deducción de pagos que también sean deducibles en otra jurisdicción.

• Guías en coordinación o reglas de desempate cuando más de un país busque imponer sus reglas a una transacción o estructura

Las accione relacionadas con leyes locales están enfocadas en dos tipos de pagos:

• Pagos que son deducibles bajo las reglas locales del pagador y no son ingreso del receptor:

(Resultado Deducción / No Inclusión o D/NI).

• Pagos que generan deducciones duplicadas:

(Resultado Doble Deducciones o DD).

        Algunas de las recomendaciones en acción 2 BEPS a la regulación domestica son:

• No exención sobre dividendos cuyo pago es deducible en el país pagador.
• Limitaciones a los créditos tributarios por retenciones  practicadas en el exterior
• Mejoras al régimen de inversiones Offshore
• Restringir transparencia fiscal cuando entidades intermedias de una operación son tratadas como opacas en el país de residencia del inversionista.
• Establecimiento de medidas que impidan el arbitraje mediante mecanismos híbridos:

1. Regla Primaria- Negar la deducción en el país pagador
2. Regla secundaria- incluir el ingreso en el país receptor.

En cuanto a las recomendaciones para el Convenio de Doble Imposición tenemos lo siguiente:

• Remitirnos a la acción 6 BEPS en cuanto a la definición de residencia fiscal bajo el análisis caso por caso (sede efectiva de administración)
• Cambiar la regulación domestica para complementar la definición de los convenios
• Garantizar los beneficios de los convenios a entidades no consideradas como residentes por ninguno de los estados contratantes
• Limitación en la aplicación de los beneficios cuando ninguno de los estados contratantes considera el ingreso de tal entidad como ingreso de uno de sus residentes
• Los convenios generalmente  no impiden la aplicación de las recomendaciones sobre no deducción o inclusión de los ingresos
• Tratar de evitar problemas cuando el método para evitar la doble tributación contemplado en el convenio es la exoneración
• La redacción de la regulación domestica debe garantizar que las normas de no discriminación de los convenios no impida su aplicación.

        En México a partir del 2014 se incluyó el segundo párrafo del art. 4 de la Ley del Impuesto sobre la Renta con el que se pretende cumplir en parte con operaciones en partes relacionadas que textualmente dice:

“Además de lo previsto en el párrafo anterior , tratándose de operaciones entre partes relacionadas, las autoridades fiscales podrán solicitar al contribuyente residente en el extranjero que acredite la existencia de una doble tributación jurídica, a través de una manifestación bajo protesta de decir verdad firmada por su representante legal, en la que expresamente señale que los ingresos a imposición en México y respecto de las cuales se pretenda aplicarlo beneficios del tratado para evitar la doble tributación también se encuentran gravados en su país de residencia, para lo cual deberá indicar las disposiciones jurídicas aplicables, así como aquella documentación que el contribuyente considere necesaria para tales efectos.”

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