EL DERECHO COMO OBJETO TRIDIMENSIONAL: ENFOQUE ESTRUCTURAL Y FUNCIONAL DESDE LA TEORIA GENERAL TRIALISTA.

EL DERECHO COMO OBJETO TRIDIMENSIONAL: ENFOQUE ESTRUCTURAL Y FUNCIONAL DESDE LA TEORIA GENERAL TRIALISTA.

Graciela Alicia Domínguez

Sumario: I) EL FENÓMENO JURIDICO. 1) El Derecho desde el punto de vista estructural. a) El Derecho como estructura. b) Construcción del objeto de la ciencia jurídica versus el Derecho como técnica de regulación social. c) Los valores como parte del Derecho. 2) El Derecho desde el punto de vista funcional. La función del Derecho Preventivo. II) EL DERECHO COMO OBJETO TRIDIMENSIONAL DE LA CIENCIA JURIDICA. 2.1) Las teorías generales abarcativas de la complejidad del Derecho. 2.2) El Trialismo.2.3) El fenómeno jurídico como estructura y como función dentro del marco trialista. 3) CONCLUSIONES

1) EL FENÓMENO JURIDICO.

¿ Qué es el Derecho? ha sido una de las preguntas más planteada por los científicos de la ciencia jurídica. La misma ha sido abordada desde distintos enfoques o concepciones jurídicas.

En la actual post-modernidad, a la pregunta estructural sobre qué es el Derecho, se ha aunado el planteo referido a la función o rol social del Derecho (teoría funcionalista del Derecho). El arribo a la consideración de los problemas no solo estructurales sino también funcionales del Derecho se ha producido por las influencias de distintas disciplinas, en especial la Sociología. Hoy el jurista se pregunta no solo por la naturaleza del Derecho, sino también por su rol o función social, siendo ambos abordajes complementarios y compatibles.

Desde el enfoque estructuralista, la historia iusfilosófica y el desarrollo de las teorías o concepciones jurídicas han permitido entender al objeto de la ciencia jurídica como un fenómeno complejo. Ergo, el Derecho puede ser abordado desde distintos puntos de vista, conociendo de esta manera distintas partes, fases o dimensiones del mismo.

En este orden de ideas y partiendo del carácter limitado y perfectible de toda teoría como conjunto de ideas ordenadas, el abordaje a la complejidad del fenómeno jurídico se encuentra en constante elaboración y revisión.

En los tiempos actuales, el aporte de las teorías generales del Derecho superadoras del Normativismo Positivista, permiten enriquecer y perfeccionar la visión del Derecho como objeto complejo y real, intentando reconstruir la relación entre el Derecho y realidad.

1.1) El Derecho desde el punto de vista estructural:

a) El Derecho como estructura:

La respuesta a la pregunta planteada resulta ser una de las más difíciles y por ello, muchos consideran que es incontestable y en consecuencia inútil su búsqueda. Sin embargo, el solo hecho de poder plantear la pregunta, implica reconocer al Derecho como un fenómeno y por ende, como poseedor de una estructura determinada.

El Derecho entendido como fenómeno cultural resulta ser complejo y real. Considerando al Derecho como fenómeno social, cultural y objetivo, éste no escapa a lo que sucede con otras realidades al intentar conocerlas: solo conocemos parte o partes de un todo. En este orden de ideas, puede decirse que en las ciencias sociales al igual que en las naturales la realidad se presenta al hombre como un promedio estadístico de las cosas, sumado, a la existencia de condicionamientos culturales que afectan al hombre al abordar ciertas regiones de la realidad (por eso, cotidianamente se dice que "vemos con los ojos de nuestra cultura"). Es decir, que por un lado la realidad existe, se encuentra fuera del hombre, y por otro lado, existen elementos condicionantes de la cultura que determinan el comportamiento o conducta del hombre.

En este aspecto, los elementos condicionantes de la cultura funcionarían como algoritmos para el comportamiento humano, equilibrándose su efecto, con el libre albedrío de la persona.

b) Construcción del objeto de la ciencia jurídica versus el Derecho como técnica de regulación social.

En el punto anterior, se mencionó que el Derecho es un fenómeno social, es parte de la vida. Por ende, es un quehacer constante, que se va construyendo a través de representaciones, conceptos y conductas . A partir de este marco, el Derecho puede transformarse junto con la sociedad, no perdiendo contacto con ella y por ende resolviendo los conflictos que van presentándose en el devenir histórico.

Sin embargo, a través de la observación del ejercicio de la profesión de muchos operadores del Derecho, este se presenta como mera técnica desvinculada de principios, teorías e instituciones.

En este marco jurídico (del Derecho como técnica ) , el profesional en leyes, resulta ser un práctico hábil en el manejo y manipulación de un saber técnico. Este abogado no construye con el otro para resolver un entuerto, sino, que sin considerar las consecuencias y la proyección de sus prácticas (fácilmente captables por el poder de turno) utiliza los instrumentos de la dimensión normológica que más le conviene, afectando al Derecho como disciplina científica y la solución equitativa del conflicto.

Por otro lado, y en este mismo sentido, el abogado técnico no se pregunta por la finalidad o función del Derecho, o por los valores que legitiman el Derecho en una sociedad. Actúa, interpretando la norma jurídica sobre la base de un interés ocasional, afectando el prestigio social de la Ciencia Jurídica.

En este orden de ideas, la dicotomía entre el abogado técnico y el abogado "constructor" puede compararse con la persona que ha aprendido y aquella que ha sido educada. Por ejemplo, si A enseña a B con detalle y minuciosidad como robar dinero en un Banco estrictamente custodiado, y B al día siguiente aparece con el botín tan difícil de conseguir; no se puede decir que A no haya enseñado, al contrario, ha enseñado muy bien. Pero:¿ ha educado?. La respuesta es obvia: No.

De la reflexión anterior puede extraerse las siguientes conclusiones:

a) El Derecho se construye no solo en el discurso sino también con el otro.

b) Existe un divorcio entre el discurso jurídico y el quehacer jurídico tribunalicio.

c) Resulta necesario "ajustar" el Derecho no solo a la realidad sino también al plano axiológico, a fin de dejar de lado o por lo menos equilibrar la idea utilitaria del Derecho. Este "ajuste" configura uno de los problemas más difíciles no solo para el mundo jurídico, sino también para otras disciplinas, como por ejemplo la Educación en todos sus ámbitos (familiar, escolar, académico).

c) Los valores como parte del Derecho:

A partir de la exclusión de los hechos y el análisis de la realidad del fenómeno jurídico, se produjo un divorcio entre Derecho y Realidad, entre juristas y ciudadanos, entre el Derecho y las Ciencias Sociales.

Asimismo, al "purificar" al Derecho de los valores, éste se ha convertido en una mera técnica de regulación social adaptable a las conveniencias momentáneas de la Economía y la Política.

En la actualidad y sobre la base de los aportes realizados por las teorías superadoras del positivismo, puede analizarse la actuación de los valores y las conductas avalorativas y valorativas de los protagonistas del Derecho.

En este orden de ideas, el Derecho puede estudiar los valores que los miembros de una comunidad dada aprehendieron por intuición emocional, captándolos y plasmándolos en las soluciones de las leyes formales . Las normas jurídicas expresan valores, sean negativos o positivos. Pero, ¿quien está legitimado para valorar?. La respuesta resulta harto compleja. Para intentar contestarla, partiendo del respeto a la diversidad y pluralidad del hombre en la vida democrática, y por ende, en la imposibilidad de los jueces de crear normas jurídicas retroactivas o valorar subjetivamente en desmedro de los valores consensuados por la comunidad; es esta última la que aparece como legitimada para valorar.

En el marco de la teoría constitucional y el Derecho político, los valores de la comunidad deberían ser los que considera el legislador al legislar. El Congreso se encuentra legitimado para ello, por ser el órgano elegido democráticamente para tomar decisiones colectivas. Por ende, según la teoría constitucional, es la sociedad y su cultura la que impondrá los valores positivos y negativos que regirá la conducta de sus miembros. La fuerza gravitacional de la ley encuentra fundamento en la teoría constitucional y dentro de ella en la "ficción" de la representación del pueblo.

Sin perjuicio de lo anterior como justificación de la legitimidad del legislador para imponer normas y valorar, existe en nuestra sociedad un divorcio entre la norma jurídica y la norma social (entendida como regla aceptada socialmente). Así por ejemplo, en el derecho impositivo se observa como los valores protegidos por la norma jurídica prescriptiva de la obligación

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