Concentraciones económicas - fusiones y adquisiciones. Como se realiza y por qué es legal y cuando constituye una práctica colusoria

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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

Escuela Profesional De Derecho

TRABAJO ACADEMICO

Concentraciones económicas - fusiones y adquisiciones. Como se realiza y por qué es legal y cuando constituye una práctica colusoria

PRESENTADO POR

• Lilia Marcela Ilizarbe Encizo

ASIGNATURA

Derecho y Ciencias Politicas

DOCENTE RESPONSABLE

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

CICLO

            X

LIMA – PERÚ

2022

INTRODUCCIÓN

La fusión de dos o más sociedades, la adquisición de participaciones o los grupos empresariales constituyen temas bastante estudiados en el Derecho de sociedades, lo cual se comprueba con la abundante literatura jurídica publicada al respecto1. Sin embargo, a diferencia de lo sucedido en otros ordenamientos, en la realidad peruana el impacto de este tipo de operaciones sobre el mercado ha sido estudiado muy poco. Salvo algún estudio publicado en los años noventa (Quiroga y Rodríguez, 1997), es recién durante las últimas dos décadas cuando se ha puesto en la palestra la relevancia de una concentración empresarial y sus eventuales efectos sobre el mercado y la libre competencia. Todo ello de cara a una importante cuestión: ¿es necesario o conveniente incorporar al ordenamiento peruano un control administrativo previo a la ejecución de una concentración empresarial, cuando se prevea que tal operación puede afectar la libre competencia en un determinado sector mercantil?

Dada la enorme complejidad que el tema comporta, en este trabajo se brindarán algunos apuntes que permitan introducir al lector dentro de la cuestión y, a mí en particular, sustentar una postura que defienda la conveniencia y la necesidad de incorporar un CPCE en el ordenamiento peruano.

El principal propósito del análisis es precisar cuáles son los motivos que hacen que el control previo de las concentraciones y fusiones interese desde el punto de vista de la defensa de la competencia. En base a dichos motivos, el análisis se concentrará en especificar cuáles concentraciones y fusiones pueden representar una amenaza para las condiciones de competencia en los mercados, qué tipo de evidencias debería considerar la autoridad de aplicación para evaluar dicha amenaza y cuáles serían los criterios de análisis de los casos. Para ello, se presentarán las razones por las cuales ciertas concentraciones y fusiones pueden traer aparejados beneficios además de costos para el interés económico general y se intentarán dar algunas pautas acerca de cómo incorporar dichas consideraciones en el proceso de control previo.

El trabajo se organizará de la siguiente manera. En la parte 2 se presentará un marco teórico para el análisis de los costos y beneficios de las concentraciones y fusiones desde el punto de vista de la competencia y de la eficiencia económica. La parte 3 estudiará cómo trata dicho problema la legislación comparada de defensa de la competencia, focalizando sobre las experiencias norteamericana, europea y latinoamericana. En la parte 4 incluiremos, a modo de ilustración, una descripción de las principales concentraciones y fusiones que se produjeron en la Argentina en los últimos años y mencionaremos algunos ejemplos en los que, de haber existido un procedimiento de control previo, la autoridad de defensa de la competencia podría haber tenido motivos para intervenir. La parte 5, finalmente, bosquejará algunos lineamientos generales sobre cómo debería ser el procedimiento de control previo a encararse en estos casos.

INDICE

INTRODUCCIÓN        2

MARCO TEORICO        5

LEGISLACION COMPARADA        15

ESTADOS UNIDOS        16

COMUNIDAD EUROPEA        19

OTROS PAÍSES        21

SITUACION EN LA ARGENTINA        24

1.        Clasificación de las principales concentraciones y fusiones - Argentina 1996        26

2.        Principales operaciones de concentración desde el punto de vista de su impacto sobre la competencia - Argentina (1996)        27

CONCLUSIONES        29

BIBLIOGRAFÍA        32

MARCO TEORICO

La clasificación más usual de las concentraciones y fusiones en la literatura económica tiene que ver con el tipo de mercados en los que actúan las empresas implicadas en la operación en cuestión, antes de producirse la correspondiente concentración o fusión. Se distinguen así concentraciones horizontales (horizontal mergers), concentraciones verticales (vertical   mergers) y   concentraciones   entre   empresas   no   relacionadas (conglomerate mergers). Las concentraciones horizontales son aquéllas en las cuales las empresas que participan en la operación de adquisición, fusión o unión empresarial son competidoras en el mercado del mismo producto. Las concentraciones verticales, en cambio, implican fusiones, adquisiciones o uniones entre empresas cuya relación en el mercado es la de proveedor-cliente.  Las concentraciones entre  empresas  no relacionadas, finalmente, involucran casos en los cuales las empresas venden productos que no compiten entre sí pero que usan canales de comercialización o procesos productivos similares (product extension mergers), casos en los que se dedican a productos similares pero los venden en áreas geográficas diferentes (market extensión mergers) y casos en los cuales la concentración se da entre empresas que no tienen ninguna relación entre sí (pure conglomerate mergers).

La clasificación de las concentraciones y fusiones mencionada en el párrafo anterior tiene una relación directa con el posible impacto que las mismas pueden tener sobre el funcionamiento de los mercados y el grado de competitividad que ellos presentan. Así, una fusión o adquisición horizontal implica una modificación inmediata de la estructura de la industria en la que se produzca, ya que dos o más empresas que antes eran competidoras pasan a convertirse como consecuencia de esta operación en una sola entidad con mayor participación relativa en un mercado cuya concentración económica aumenta. El aumento de dicha concentración puede tener básicamente dos efectos sobre el comportamiento de los agentes económicos: por un lado, crea una nueva entidad con mayor participación en el mercado que la que tenían individualmente cada una de las empresas que se concentraron; por otro, disminuye el número de competidores efectivos y de ese modo puede volver más fácil la aparición de prácticas concertadas tendientes a fijar precios o repartir cuotas de mercado. Por esto es por lo que las operaciones horizontales son en general las que presentan amenazas mayores desde el punto de vista de la defensa de la competencia.

En el caso de una concentración vertical, el número de empresas que quedan en cada sector del mercado (proveedores y clientes) no cambia como consecuencia de la operación realizada, pero lo que sí se modifica son las relaciones económicas entre los distintos actores del mercado. En general, lo que sucede en estos casos es que una parte de las transacciones que antes se realizaban a través de contratos entre unidades económicas independientes pasan a convertirse en operaciones internas dentro de un mismo grupo económico, y esto puede tener incidencia sobre el comportamiento de los agentes involucrados en dicho mercado o en otros relacionados con ése en los que tales agentes también actúen. Un efecto típico de estos casos es el de la extensión del poder de mercado de una de las empresas (por ejemplo, un proveedor de insumos industriales) al mercado en el que participa la otra (por ejemplo, el de un bien que utiliza dicho insumo en su proceso productivo). Para que este efecto pueda producirse, sin embargo, es necesario que exista algún tipo de renta adicional en este último mercado de la cual la empresa proveedora del insumo no pueda apropiarse indirectamente y sí pueda hacerlo a través de una fusión, adquisición o unión empresaria. Otro efecto posible, conocido como "aumento de costos a los rivales", es que la concentración vertical haga que empresas ajenas al acuerdo incrementen su poder de mercado y que esto distorsione el funcionamiento de este. Esto sucedería, por ejemplo, en el caso en el que un proveedor importante adquiriera un cierto número de clientes y dejara de vender en el mercado abierto, si este hecho hiciera que los restantes proveedores obtuvieran una mayor influencia sobre el precio del insumo que venden.

Más indirectos aún son los efectos de las concentraciones entre empresas que buscan extender sus líneas de productos o su área geográfica de influencia. Los cambios en la estructura de los mercados son aquí virtualmente nulos, ya que el número de proveedores y clientes de cada uno de los productos y zonas involucrados permanece por definición igual. Sin embargo, el comportamiento de la nueva unidad económica puede en ciertos casos resultar diferente del que mantenían sus fundadoras antes de formar una única entidad, en virtud del intercambio de información entre los componentes del nuevo ente, del empleo de políticas empresarias comunes, o del ejercicio de una mayor influencia en mercados relacionados (por ejemplo, de insumos comunes a todas las empresas). Otro efecto sobre el comportamiento de los mercados puede ser la desaparición de un "competidor potencial" (es decir, de una empresa que si bien no actuaba en un cierto mercado era capaz de ingresar a él), si se da que una de las empresas participantes en la concentración tenía la posibilidad de ingresar por cuenta propia al mercado de la otra y dicho ingreso potencial se ve reemplazado por su asociación con esta última. Algunos de estos efectos pueden aparecer también en el caso de concentraciones entre empresas sin relación previa alguna, aunque probablemente su incidencia y factibilidad sea mucho menor.

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