Historia Del Derecho

Con unas nociones de derecho y de historia podemos perfilar ahora nuestra asignatura, la historia del derecho como paso previo a su exposición. Pero no nos entretendremos con definiciones generales u obvias que nada o apenas nada significan. El definirla como el estudio del derecho en el pretérito, o de los fenómenos jurídicos, o cosas por el estilo, ayuda poco a entender qué es.

Más vale señalar sus contenidos, qué estudia y cómo lo estudia. Tradicionalmente esta disciplina o asignatura se ha ocupado de las fuentes y de las instituciones jurídicas. Veamos qué significan unas y otras.

A) Fuente del derecho puede ser entendida en un doble sentido: como fuente de creación y como fuente de conocimiento.

a) Fuente de creación del derecho es un concepto jurídico, que Federico de Castro define como “fuerzas sociales que producen legítimamente, dentro de una organización jurídica, los distintos tipos de norma que constituyen su ordenamiento jurídico”. La verdad es que al historiador la legitimidad de la fuente de creación no le afecta demasiado. En cuanto una norma se impone es objeto de su interés, aun cuando el poder no esté bien legitimado -incluso una norma que no llegó a vigor, expresa deseos e intenciones de determinadas personas o grupos-.

Por otro lado, el historiador se siente llamado a saber qué son esas “fuerzas sociales” a que se refiere De Castro, pues, en otro caso, no calaríamos dónde se encuentran las claves de la historia del derecho. Esas fuerzas o poderes sociales son las instituciones públicas, tales como el monarca, sus consejos, la magistratura, los juristas... Detrás de ellos, unos estamentos sociales, unas clases dominantes o elites, unos hombres poderosos -en las dictaduras indudablemente- capaces de organizar el sistema jurídico, como expresión de su dominación o como transacción con otras fuerzas en un equilibrio logrado en la norma.

En todo caso, cada fuerza social o poder, procura expresarse a través de una institución pública -el rey o las cortes-, que, a su vez, posee un determinado vehículo o forma, de manera que es reconocible en el tipo de norma que otorga: una cosa es la ley del monarca, otra la sentencia del juez o el libro o el comentario del jurista. Por fin, esta ley concreta, determinada -Partidas o los Furs de Valencia-, o esta otra colección de sentencias o un libro de Bártolo de Sassoferrato es asimismo una fuente del derecho. Por ello, la idea de fuente de creación posee un triple sentido en derecho -y no se trata de una complicación añadida por mí, sino de dar las claves necesarias para entender la terminología de juristas e historiadores del derecho-. Un esquema servirá de complemento.

Fuerza o poder social: Rey-Cortes

Tipo de fuente: Ley

Fuente en concreto: Partidas

A todas tres, puede designarse en derecho con el nombre de fuente de creación del derecho. Un breve recorrido por las mismas, con algunos ejemplos, servirá de aclaración a estos conceptos.

a’) Ley, en un sentido amplio es la norma escrita general: cualquier disposición jurídica que se redacte y promulgue por escrito, dirigida a la comunidad, a un grupo. Incluso el privilegio que se concede a una persona.

En un sentido estricto, la ley es la norma más importante del sistema jurídico que se considere, derivada del poder más elevado. En Roma, en el bajo imperio, se denominan leges a las normas dictadas por el emperador En la edad media y moderna conserva ese sentido de disposición más importante, aprobada por el rey y las cortes, aun cuando recibe otros nombres como ordenamiento de cortes en Castilla, fueros en Aragón, Valencia o Navarra, constitucions en Cataluña... Dado que la palabra leyes se aplicaba a las romanas, en toda la época del derecho común, las normas escritas propias tuvieron que adoptar denominaciones que las distinguieran. En el Estado liberal es la ley que se aprueba en cortes.

Incluso en la edad moderna se mantuvo toda una terminología para las disposiciones reales, que daba luz sobre su sentido y procedencia: pragmática sanción, es dada por el monarca como si fuera en cortes; albalá real o carta real es el mandato del monarca directamente a través de secretario; mientras los decretos los da el rey al consejo para que éste los curse y dé forma de reales cédulas; las reales provisiones son normas de consejo, de las chancillerías y audiencias... En los años liberales la ley fue la que se aprobaba en cortes, mientras el consejo de ministros promulgaba reales decretos y cada uno de los ministros reales órdenes. Pero no es este el momento de ocuparnos de los distintos tipos de disposiciones legales, que veremos en su lugar correspondiente.

b’) Costumbre es una norma no escrita que genera un uso repetido, quizá expresando unas relaciones de fuerzas sociales en un ámbito determinado -como las costumbres feudales-, o los usos de un pueblo, un grupo como los mercaderes o los escolares universitarios... Pero no debe idealizarse esta fuente como más benévola o más favorable, como más “consentida tácitamente”...

Hay tiempos, como la alta edad media, de gran predominio de la costumbre, porque se están gestando nuevas relaciones de dominio y convivencia, pero no hay juristas que las escriban. Se imponen y con el tiempo serán recogidas por autoridades o particulares, que las coleccionan y arreglan para mayor facilidad y mayor seguridad en el derecho existente. En todo caso, su importancia perduró en la edad moderna, pues la costumbre podía establecerse contra la ley o provocar su derogación el desuso.

c’) La jurisprudencia es una fuente importante de normas en el sistema medieval y aun en el moderno. Vincula a las partes, pero también sirve de precedente u orientación. Los jueces poseen un grande arbitrio en sus soluciones, ya que las leyes se lo conceden en las penas o la variedad de las doctrinas se lo permiten. Las sentencias no suelen estar motivadas, dando cauce a que impongan su arbitrio. Mientras la costumbre pierde una parte de su extensión -con la recepción del derecho común y la abundante legislación real- la jurisprudencia de los jueces se convierte en norma esencial. Sólo en el xix, se procura

...