HISTORIA DEL DERECHO

HISTORIA DEL DERECHO

PARTE HISTÓRICA

INTRODUCCIÓN:

1- Distinción entre Derecho Natural y Derecho positivo:

En el pensamiento clásico:

• Aristóteles: −El derecho natural es aquel que es eficaz en todas partes por igual, y que prescribe acciones buenas o malas en sí mismas.

−El derecho positivo sólo es eficaz donde ha sido establecido, y prescribe acciones indiferentes pero que, una vez reguladas (y no antes), pasan a estar permitidas o prohibidas por la norma.

• Derecho Romano: (las Institutas de Gayo)

−El derecho positivo (ius civile) pertenece a un pueblo determinado, y puede ser modificado.

−El derecho natural (ius gentium) no tiene confines, y está establecido por la naturaleza, por lo que es inmutable.

• Digesto (frag. Pablo):

−El derecho natural es universal, inmutable y establece lo que es bueno.

−El derecho positivo es particular (en tiempo y espacio) y establece lo que es útil.

En el pensamiento medieval:

• Abelardo:

−El derecho positivo es creado por hombres.

−El derecho natural es creado por algo superior (naturaleza o Dios).

(Esta concepción es similar a la de muchos escritores medievales)

• Sto. Tomás:

−Hay “Lex naturalis” (participación de la ley eterna en la creatura racional) y “Lex humana” (que deriva de la natural por obra del legislador).

−La “lex humana” puede derivar “per conclusionem” (porque se deduce directamente de los principios de lay natural) o “per determinationem” (esto si la ley natural es demasiado genérica, por lo que corresponderá al Derecho positivo determinar el modo concreto en que se ha de aplicar).

En el pensamiento del los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII

• Groscio:

−El derecho natural es un dictamen de la razón, orientado a determinar sdi un acto va o no en sintonía con la naturaleza racional del hombre (y por lo tanto con la voluntad de Dios).

− El derecho positivo o “voluntario” es el establecido por el poder civil (o sea, el Estado)

−También hay un Derecho voluntario establecido por la familia (ya reconocido por Aristóteles) y otro establecido por la comunidad internacional.

• Gluck:

−El derecho natural se demuestra a priori, a través de la razón. El derecho positivo, en cambio, esta fundado exclusivamente en la voluntad del legislador, y por lo tanto es solo conocido a través de la declaración de esta.

2- Criterios de distinción entre derecho natural y derecho positivo (NORMUB):

1.- Universalidad - particularidad. Derecho natural = universal

Derecho positivo = particular

2.- Inmutabilidad - Mutablidad. Derecho natural = inmutable

Derecho positivo = mutable

3.- Criterio de la fuente del derecho: Natura potestas - populus.

4.- Modo en que lo conocemos. Derecho natural = por la Razón

Derecho positivo = por promulgación

5.- Cómo son los Objetos que regulan: Derecho natural = Son buenos o no en sí.

Derecho positivo = Son de por sí indeferentes, y será la promulgación de la ley la que los haga censurables o permitidos.

6.- Criterio de valoración. Derecho natural: establece lo Bueno

Derecho positivo: establece lo útil

Capítulo 1: Los presupuestos históricos:

1.1- Relaciones entre derecho natural y derecho positivo:

Hasta el siglo XVII no se consideraban diferentes en cuanto a cualidades. La diferencia estaba en considerar una especie superior a otra.

En la época clásica: prevalece el derecho positivo por sobre el natural (como dice Aristoteles “lex specialis derogat particularis”). Época medieval: sucede a la inversa, pues ahora se ve al derecho natural como expresión de la voluntad de Dios. Por lo tanto, prevalece por sobre el Derecho positivo.

Esta gradación no implica una calificación diferente: ambos siguen considerándose Derecho. El positivismo jurídico nace cuando deja de producirse esto, y se empieza a considerar el Derecho positivo como único y excluyente, apartando al derecho natural:

“El positivismo jurídico es la doctrina según la cual no existe más Derecho que el positivo”

1.2- La perspectiva histórica del positivismo jurídico. La posición del juez respecto a la creación de Derecho antes y después del Estado Moderno.

La creación de Derecho...

−En la sociedad medieval: El Estado no se preocupa de producir normas, pues cada grupo se regía según sus propias normas, dictadas por la “sociedad civil” local. Las controversias las dirimía el juez, utilizando normas emanadas de la simple costumbre (“Derecho consuetudinario” y “Jurisprudencia”).

−En el Estado moderno: El Estado monopoliza la producción jurídica (es el único que establece Derecho). Hablamos de Derecho cuando, al producirse un conflicto entre dos sujetos, se solicita la intervención de un tercero (el juez). Con la aparición del “Estado moderno” se pasa de una concepción dualista del Derecho (Derecho natural + Derecho positivo) a una concepción monista (sólo el Derecho el Derecho positivo), porque el juez se atiene ahora sólo a las normas establecidas por el órgano legislativo del Estado, quedando impedido de acceder a las que antes eran también consideradas fuentes del derecho (las costumbres, la jurisprudencia e incluso la mera “razón natural”). Ahora el juez es sólo un funcionario del Estado, y el poder judicial está subordinado al poder legislativo, lo que implica que sólo podrá juzgar según las normas emanadas de este. El Derecho natural ya no puede ser aplicado en los tribunales, y por lo tanto ya no es un “Derecho” propiamente tal. Este sólo puede correr en una sociedad previa a la organización política (previa al Estado). Así, como dice Kant, se evolucionará de un “Derecho provisional” (es decir, precario, pues depende de que se respeten las costumbres y de lo que opine cada juez) a un “Derecho perentorio” (un derecho estable, que ha sido afirmado de manera definitiva gracias al poder del Estado).

1.3- Las vicisitudes históricas del Derecho romano:

El código de Justiniano es un importante precedente para el positivismo jurídico. En él, se recogió el Derecho romano, que había sido en su tiempo un derecho de formación “social” (como el medieval, o sea, a partir de las mores o costumbres, y de la jurisprudencia). Al recoger estas leyes en el Corpus juris civilis, Justiniano hace que el Derecho romano pierda su “origen social”: su fundamento único va a ser ahora la voluntad del príncipe (solus princeps potest facere legis). Este Derecho (el del Código de Justiniano), será el que los futuros investigadores consideren como Derecho romano.

En la Edad Media, en Europa occidental, el Derecho Romano fue sustituido por las costumbres locales y el Derecho germánico. Este estancamiento duró hasta la aparición de la escuela jurídica de Bolonia, en el siglo XI, que recuperó el Derecho romano y lo difundió por toda Europa (especialmente en Alemania).

La validez del Derecho romano se justificó:

−Según los juristas medievales: en la idea de que el Sacro Imperio Romano, fundado por Carlomagno, era heredero del Imperio Romano antiguo, y por lo tanto heredero también de sus leyes.

−El verdadero fundamento: el Derecho romano fue considerado como ratio scripta (o sea, la razón misma puesta por escrito, es decir, las normas ideales para la resolución de cualquier problema) Esto último, siempre que fuera bien interpretado por los juristas, que aplican a casos nuevos las resoluciones tomadas anteriormente en otros casos similares (jurisprudencia). En la Edad Media este Derecho fue concebido no como el Derecho propio de determinada civitas (sociedad), sino como una especie de “Derecho natural puesto por escrito”. Lo propagan como “jus commune” (común a todos), en contraposición al “jus proprium” (propio de las distintas instituciones sociales, como el Derecho feudal, el Derecho de las ciudades o el Derecho de los reinos).

Lentamente, primero los regna (reinos) y luego las civitates (ciudades) se independizan de esto y se proclaman jurisductionem hebentes(autorizados para establecer su propio Derecho). Se sigue un conflicto: ¿qué Derecho es el válido? (el jus commune o el jus propio). Se resolverá poco a poco que sólo será válido el Derecho establecido por el Estado (el “Derecho estatuario”), hasta llegar ha decirse que el jus commune sólo rige permissione principis (con el permiso del príncipe o soberano). Este proceso de monopolización de la actividad jurídica viene muy ligado a la aparición del Estado absoluto (aquel donde el soberano está por encima de la ley). El hito jurídico que supuso el fin del Derecho común es la Codificación. A partir de esta podemos empezar a hablar de “positivismo jurídico” verdadero y estricto.

1.4- Common law y statute law en Inglaterra: sir Edward Coke y T. Hobbes.

En Inglaterra el Derecho común romano no influyo mucho, pero sí hubo una contraposición entre jus commune (llamado “common law”) y jus proprio (“statute law”).

Common law: No es el Derecho común romano, sino un Derecho consuetudinario de elaboración judicial (los jueces establecen reglas para resolver conflictos, pasando luego su sentencia a ser determinante en los futuros conflictos análogos, debido al sistema de “precedente obligatorio”) Statute Law: Se opone al anterior. Era el Derecho establecido por el Rey (y, posteriormente, por el rey en conjunto con el Parlamento.

El rey establecía el statute law, pero

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