RESUMEN DER INTER PIVADO PARTE GENERAL

Capítulo II

LAS RELACIONES INTERNACIONALES Y LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A) Las relaciones internacionales

1. Ámbitos nacional, internacional y regional.

Es preferentemente nacional cuando sólo un elemento de la relación jurídica es extraño al derecho local, (ej., la celebración de un matrimonio que tiene su domicilio EN Argentina y lo mantiene en ella, donde además posee todos sus bienes).

El ámbito es internacional cuando por sus elementos la relación jurídica se vincula con diversos Estados (ej., una ietra de cambio librada en un Estado, endosada en otro y pagadera en un tercero).

4. Esferas de acción de las reglas de Derecho Internacional Privado. triple esfera de acción: el nacional, el convencional y el comunitario.

B) Las normas de Derecho Internacional Privado

1 Pertenecen toda las normas que tenga por fin establecer una solución al problema atinente a las relaciones internacionales, tenga el carácter de norma nacional, internacional o de derecho comunitario, sea estructuralmente directa o in- directa.

No interesa, en rigor, dónde ella esté inserta —Código Civil, de Comercio, Procesal, Penal, o Ley de Contrato de Trabajo—, sino que, directa o indirectamente, regule la relación jurídica internacional sujetándola a un determinado orden jurídico.

a) Normas directas. Reglamenta directamente la cuestión planteada o descripta por la hipótesis o tipo legal (ejemplo, art. 128 del Código Civil).

b) Normas indirectas. Se diferencia por tener puntos de conexión.

2. Los puntos de conexión. a) Definición.

Este es el medio técnico del que se sirve la norma indirecta para indicar el ordenamiento jurídico del que habremos de desprender la solución. cabe la tarea de localizar la situación jurídica en un espacio legislativo determinado

Los puntos de conexión se pueden presentar en la norma de conflicto de diversas maneras:

Simples: La norma utiliza un solo punto de conexión una sola ley (ejemplo, arts. 10 y 12 del Código Civil).

Subsidiarios: La norma indirecta, previendo de ausencia del elemento erigido en punto de conexión primario, designa uno con carácter sucedáneo al que habrá de recurrirse (art. 162 de la ley 23.515).

Alternativos: La norma indirecta otorga la facultad de elección entre -dos o más leyes conforme a las cuales válidamente podrá realizarse un determinado acto jurídico (ejemplo, arts. 3638 y 1181 del Código Civil).

Acumulativos: La conexión acumulativa es otro recurso de que se vale la norma de conflicto mediante el cual se trata de subordinar la producción de cierto evento jurídico conforme a dos o más leyes tendiente a satisfacer los requisitos establecidos en cada una de ellas, con el objeto de evitar la celebración de actos jurídicos claudicantes, esto es, válidos conforme una ley e inválidos para la otra (ejemplos arts. 23 y 29 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940

b) Naturaleza del punto de conexión.

Para algunos autores el punto de conexión es, juntamente con el reenvío y el derecho aplicable, la ca- racterística positiva de la consecuencia jurídica

1. Por tanto, desde el punto de vista de su naturaleza es consecuencia jurídica.

Sin embargo, otros consideran que el punto de conexión es el elemento vinculante entre la hipótesis y la consecuencia jurídica, por lo que la norma estaría compuesta de tres elementos: hipótesis, punto de conexión, y consecuen- cia jurídica

2. En cambio, para Stella Maris Biocca, el punto de conexión es consecuencia jurídica, dado que en la norma de colisión coexisten dos consecuencias jurídicas: la una in- mediata, cierta y determinada —que es el punto de conexión—, y la otra mediata, incierta e indeterminada —que es el derecho aplicable—.

c) Clasificación. reales, personales o relativos a los actos:

1) Reales (aquellos que contemplan a los bienes): lugar de situación de una cosa mueble o inmueble;

2) Personales (se refieren a las personas sean físicas o jurídicas): domicilio, nacionalidad, residencia

3) Relativos a los actos (relativos a los sucesos): lugar de realización o celebración del negocio jurídico,

Asimismo, desde otro punto de vista se clasifican, según su mutabilidad, en fijos y mutables:

1) Fijos (se refieren fundamentalmente a hechos pasa- dos): el lugar de celebración de un contrato, etc. 2) Mutables (pasibles de mutación, por lo tanto requieren localización temporal)domicilio, nacionalidad

Capítulo VI APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

1. Introducción. Planteo del problema.

El objeto del Derecho Internacional Privado es la relación jurídica internacional caracterizada por la presencia de un elemento extranjero, ostensible u oculto, que tiene la virtualidad de contactar diversos órdenes legislativos, y su temática incluye el análisis y la solución, según principios generales propios —de ahí su autonomía científica—, de la cuestión relativa a la aplicación del Derecho extranjero.

Cuando la presencia del o de los elementos extranjeros en las relaciones jurídicas internacionales así lo requieren, la función del Derecho Internacional Privado consiste en su sujeción a un determinado orden jurídico. Hemos dicho que la norma de conflicto es uno de los instrumentos de que aquél se sirve a los fines mencionados, la que, por la naturaleza adjetiva que le atribuimos, mediante el recurso técnico del punto o criterio de conexión.

problemática del Derecho Internacional Privado, desde la doble vertiente procesal y sustantiva que ella suscita, debemos distinguir dos aspectos: l) El de la naturaleza del Derecho extranjero: esto es, saber si el mismo es un derecho o si por el contrario tiene naturaleza fáctica, es decir, es un hecho. 2) El del tratamiento procesal del Derecho extranjero: es decir, si corresponde su aplicación de oficio; o si sólo debe ser judicialmente aplicado cuando ha sido alegado y debida- menteprobado.

2. Naturaleza del Derecho extranjero. En torno de esta cuestión dos teorías:

a) Teorías normativistas o jurídicas.

Estas consideran que el Derecho extranjero es derecho, por lo tanto el llamado formulado por la norma de conflicto del juez está dirigido al orden jurídico extranjero, en cuanto conjunto de normas. En las teorías normativistas se distinguen, a su turno, dos vertientes, una que estima que el Derecho extranjero se debe aplicar como derecho y como extranjero (tesis o teoría de la extranjería del Derecho extranjero); y otra que exige, para su aplicación extraterritorial, acudir a los recursos de incorporación, apropiación o nacionalización del Derecho extranjero al Derecho nacional.

b) Teorías realistas.

Conciben al Derecho extranjero como un hecho, naturaleza que le es atribuida como resultado de la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho al trasponerse las fronteras de los Estados.

c) Gráficos.

1) Teorías normativistas o jurídicas (conciben el Dere- cho extranjero como ordenamiento normativo): —Tesis de la extranjería def Derecho extranjero. Considera que el Derecho extranjero no pierde su naturaleza normativa por la circunstancia de la extraterritorialidad; por tanto se aplica como derecho y como extranjero (Savigny, Maury, Wolff, Weiss, Motulsky, Miaja de la Muela y en nuestro país es la posición de la doctrina mayoritaria, destacándose: Vico, Calandrelli, Lazcano, Argúas, Romero del Prado, Alcorta, Biocca, Cárdenas, Basz, entre muchos más). —Tesis de la incorporación, nacionalización o apropiación. Estima que el Derecho extranjero supone para su aplicación la incorporación o inserción del mismo al sistema jurídico nacional

2) Teorías realistas o uitalistas (conciben el Derecho extranjero como un hecho): —Tesis de la cortesía internacional. El fundamento de la aplicación extraterritorial se basa en la cortesía, donde cabe mencionar las versiones holandesa de esa Escuela Es- tatutaria del siglo XVII (comitas gentium et reciprocam utilitatem) y la angloamericana (comity) con Huber y Story, respectivamente. —Tesis del uso jurídico. La norma de Derecho Internacional Privado señala como hecho decisivo la sentencia de fondo que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el particular sometido a su derecho, en la hipótesis de que le hubiera tocado resolverlo (postura de Werner Goldschmidt).

3. Tratamiento procesal.

resolver si declarado competente el Derecho extranjero por la norma de Derecho Internacional Privado el juez debe esperar que se le pida la aplicación y luego que se le pruebe su texto y vigencia, o, en cambio, está obligado a investigarla y aplicarla de oficio. El tema nos enfrenta con dos criterios perfectamente diferenciados: a) Aplicación a instancia de parte interesada; b) aplicación de oficio.

a) Sistema de aplicación a instancia de parte.

Este sistema resulta ser la derivación de las corrientes tradicionalmente apoyadas en la "comitas gentium", según la cual los Estados no se encuentran obligados a aplicar las leyes extranjeras, y si deciden hacerlo es en virtud de la cortesía internacional y la recíproca utilidad que con ello persiguen. Asimismo, en apoyo de este criterio se aduce que la variedad y multiplicidad legislativa tornan imposible su conocimiento por el juez.

b) Sistema de aplicación de oficio.

Para esta postura, que se basa en el fundamento jurídico de la aplicación del derecho extranjero —brillante y sólidamente construida por Savigny— de la comunidad jurídica de los Estados mediante el empleo de su regla de solución,

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