Resumen. Derecho penal. Parte general

RESUMEN

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

CONCEPTO DE DERECHO PENAL.

Nada hay más lógico que iniciar el estudio de una materia preguntándose
por la esencia de la misma. La primera pregunta de este manual de introducción al Derecho Penal es, pues, la relativa al concepto de Derecho Penal: ¿qué
es el Derecho Penal?. Seguro que el lector tiene una respuesta intuitiva al respecto. Relacionamos el Derecho Penal con los homicidios, las violaciones, los robos, los incendios intencionados, las defraudaciones fiscales graves, la corrupción pública mediante sobornos. En la calle, en los hogares, en los medios de comunicación
se habla de Derecho Penal cuando se trata de que el Estado, a través de los
jueces, castigue a alguien por un comportamiento gravemente lesivo para otro
o para la sociedad: de que reaccione frente a hechos que consideramos intolerables porque atentan contra los valores esenciales que informan nuestra convivencia.
Si de la intuición pasamos al lenguaje, y si el lenguaje sirve para decir lo
que dice, tendremos algo que nos diría Perogrullo: que el Derecho Penal es
Derecho y es penal. Que es Derecho significa que es un conjunto coordinado
(un sistema) de reglas (normas) relativas a la conducta humana. El adjetivo
«penal», por su parte, alude al contenido de esas reglas: al tipo de conductas al
que se refieren. Se trata de conductas que llevan aparejada una pena, que no es
otra cosa que un castigo grave. El Derecho Penal trata pues de las conductas
gravemente castigadas: de las conductas que quien ostenta el poder considera,
desde su perspectiva valorativa, como las más nocivas, las más lesivas para la
sociedad. Y que por lo tanto pretende reprimir: primero, prohibiéndolas, y después, castigando al que se salta la prohibición.

Este es el contenido más obvio del Derecho Penal. Pero el Estado, a través del Derecho Penal, no solo impone penas tras la constatación de un delito,
sino que también impone medidas de seguridad a quien realiza una conducta
gravemente nociva que no es propiamente un delito porque su agente era incapaz de comprender la ilicitud de lo que hacía o de controlar su comportamiento. Si un sujeto mata a otro y lo mata, por ejemplo, porque padece de una grave
alteración psíquica que le impide conocer el alcance de sus actos serán los
jueces de lo penal los que en aplicación del Código Penal le impongan, no una
pena, no un castigo como respuesta a una infracción, sino una medida de seguridad que con base en la demostrada peligrosidad del sujeto trate de evitar que
vuelva a incurrir en una conducta similar.

CONCEPTO SUBJETIVO DERECHO PENAL. El jus piniendi no es Derecho Penal, es derecho   a penar. El Derecho Penal Objetivo es el fruto del ejercicio del jus puniendi (Olmedo Cardenete Introducción al Derecho Penal p, 201). 

La noción de «derecho subjetivo» es relativamente moderna y aparece ligada a la afirmación del individuo como soberano sobre sí mismo, afirmación que se desarrolla paralelamente a la del Estado como soberano colectivo. El derecho subjetivo en su origen es el ámbito de soberanía que cada uno tiene sobre sí mismo y sobre sus bienes, o sea un derecho de propiedad (sobre sí mismo). Parece que fue en el siglo XIV, en las obas de Guillermo de Occam y de Jean Gerson, cuando se equipararon por vez primera el «dominium» (dominio) y el «ius» (derecho), aunque el acta de nacimiento del concepto moderno de derecho subjetivo es unánimemente atribuido a un pasaje de Hugro Grocio que consagraba esa misma identidad [«dominium» (dominio) y el «ius» (derecho)]. Desde entones quedó fuertemente arraigada en nuestra cultura jurídica la idea de que un derecho subjetivo es un poder de la voluntad y esta es la idea que subyace en las declaraciones de derechos del período de las revoluciones.

CONCEPTO OBJETIVO DE DERECHO PENAL Concepto de la dogmática jurídicopenal. ROXIN: La dogmática jurídicopenal es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho penal (Roxin Claus D.P. pte gral. I, Ed. Civitas España 1997,p 192).

Concepto de derecho penal. ZAFFARONI: El derecho penal, es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho (Zaffaroni Raúl Eugenio/Alagia Alejandro/Slokar Alejandro. Manual de DP pte.gral. Ed. Ediar.Buenos Aires 2005,p.24).

EL DERECHO SE EXPLICA POR SU FUNCION SOCIAL. El derecho se explica, por tanto, por su función social y no como mero correlato (relación reciproca) necesario de la convivencia entre conciencias individuales libres (individuos) y plenamente dadas con antelación a esa convivencia organizada. La convivencia no sirve a la individualidad sino que la individualidad es la que constituye la convivencia, es la que le da forma a la convivencia; la individualidad ya no es tributaria, ya no es la que contribuye a los fines preestablecidos de la convivencia, sino que asignando los fines preestablecidos los hace posibles. Estamos así en las antípodas de las doctrinas que estos autores denominan «naturalistas» .

DERECHO PENAL ACTUAL NO SE PARECE EN NADA. El Derecho Penal actual no se parece en nada al que hemos tenido hasta casi finalizar el siglo XX 1990, el cual ya era de corte decimonónico. En la actualidad se pretende regular con el Derecho penal todo o casi todo, dejando muy poco espacio al margen.

EN EL DERECHO PENAL MODERNO SE HAN DADO LA VUELTA A LOS CRITERIOS UTILIZADOS EN EL ANTIGUO DERECHO PENAL. Derecho penal «no como última ratio sino como "prima" o "sola" solución de los problemas sociales». Aunque formalmente estos principios se mantienen, e incluso se defienden, sin embargo, en realidad son utilizados en un sentido inverso. Hoy día, como indican Hassemer/Muñoz Conde, existe la tendencia a considerar el Derecho penal «no como ultima ratio sino como "prima" o "sola" solución de los problemas sociales». La protección de bienes jurídicos como idea liberal dirigida a limitar al legislador, se ha transformado «en un mandato para penalizar». Además, en la actualidad, existe una creciente «exacerbación de la idea de prevención». Por ello, Hassemer/Muñoz Conde llegan a afirmar que «cada vez más el fin parece justificar los medios». La amenaza de la inseguridad ante las nuevas formas de criminalidad se quiere contrarrestar con la utilización del Derecho penal, sacrificando para ello sus principios.

TENDENCIA DEL MUNDO MODERNO ES LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL. Se ha dicho por algunos tratadistas que no existen normas penales internacionales, aunque la tendencia del mundo moderno es la internacionalización del derecho penal, ahora, si la norma es objeto de un tratado entre estados, esta será de carácter obligatorio penal solamente entre los estados contratantes y no podrá exigirse en ningún otro estado. La trata de blancas, la lucha contra el terrorismo, la criminalización de la droga, los asuntos criminales de la ingeniería genética, los delitos de lesa humanidad, los delitos financieros multinacionales, etc., son conductas que el moderno derecho internacional contrata y castiga.

BIEN JURIDICO: El bien jurídico, es el interés jurídicamente protegido, esto es el bien jurídico es la utilidad de las cosas jurídicamente protegido.

TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO (TEORÍA LIBERAL DEL BIEN JURÍDICO). Postula que el delito es la lesión de un bien jurídico, se centra en derivar (emanar, nacer) de esta afirmación que el Derecho penal sólo puede proteger bienes jurídicos y, por consiguiente, todo delito tiene que ser la expresión de una lesión (o de una puesta en peligro) de un bien jurídico. Esta concepción se ha mantenido durante largo tiempo y aún hoy día se defiende, incluso sin matización alguna. 

CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO. ROXIN: los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema.

Esta definición, al atender a "circunstancias dadas y finalidades" en vez de a "intereses" de modo general, quiere expresar que este concepto de bien jurídico abarca tanto los estados previamente hallados por el Derecho como los deberes de cumplimiento de normas creados sólo por el mismo, o sea que no se limita a la primera alternativa.

De este concepto, se pueden derivar una serie de tesis concretas:

1.-- Las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurídicos y son inadmisibles; p.ej. exigir bajo pena al ciudadano que tribute reverencia a algo como el sombrero de Gefiler.

2.--Las finalidades puramente ideológicas no protegen bienes jurídicos, p.ej., el "mantenimiento de la pureza de la sangre alemana".

3.--Las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos, p. ej.  Mentar la madre y otros adjetivos de fuego calibre que se dicen entre grupo de personas, en la punición de relaciones homosexuales u otras consideradas inmorales, mantenidas entre adultos (Roxin DP p.56).

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