Si y por qué castigar, prohibir y juzgar. Las ideologías penales.

Ferrajoli

Si y por qué castigar, prohibir y juzgar. Las ideologías penales.

Las doctrinas abolicionistas

Justificación de la pena:

1. En que se basa este derecho a castigar?
2. Existen y si las hay, cuales son las razones que lo hacen justo o aceptables moralmente y políticamente de que la violencia ilegal representada por el delito se anada esa segunda violencia legal representada por la pena?
3. Como se justifica el ejercicio de una violencia organizada, que debe alinearse con una multitud de sujetos contra una única persona?

Estas cuestiones dos respuestas:

• Negativas: abolicionistas, no reconocen justificación alguna del derecho penal.
• Positivas: Justificacioncitas, justifican el derecho penal.

Teorias abolicionistas:

Doctrinas axiológicas que impugnan como ilegitimo el derecho penal, bien porque no admiten moralmente ningún posible fin como justificador de los sufrimientos que ocasionan.

Teorias sustitucionistas:

Proponen una sustitución de la pena por un tratamiento pedagógico o terapéutico de tipo informal.

Teorias reformadoras:

Doctrinas penales que propugnan la reducción de la esfera  de la intervención penal o, por otro lado, la abolición de sanciones penales menos aflictivas que la prisión.

Ferrajolli: sostiene la necesidad de rebajar y, como horizonte, de abolir las penas privativas de la libertad, y quiere limitar todo solo al esquema de derecho penal minimo.  También defiende  la forma jurídica de la pena, como técnica institucional de minimzacion de la raccion violenta a la desviación no tolerada y de garantía del inculpado frente a las arbtitrariedades y los erros ligados a los sistemas jurídicos de control social.

Critica a teoría absoluta

La pena no puede justificarse mirando al pasado, es decir, como un fin o valor en si misma.

Estas doctrinas resultan idóneas para justificar modelos autoritarios de derecho penal máximo.

Si el único fin de la pena fuese el canje de mal por mal, una especie de talión o de venganza espiritual, no sería suficiente para justificar los sufrimientos infligidos con las penas, al menos en un ordenamiento no supersticioso.

Teorias utilitaristas

Penal como medio y no como fin.

El utilitarismo en la medida en que excluye las penas socialmente inútiles, es en suma necesario de cualquier doctrina penal acerca de los límites de la potestad punitiva del estado.

Doble mirada del utilitarismo jurídico: el fin de la máxima seguridad o el de la mínima aflicción

Aun cuando sea un presupuesto necesario, el utilitarismo no es sin embargo una condicion de por si suficiente para fundamental en el plano teorico sistemas garantistas de derecho penal minimo.

Para saber la configuración garantista de las concepciones utilitaristas de la pena, se deben responder dos preguntas:

1. En que consisten las utilidades aportadas y los danos prevenidos por el derecho penal?
2. Cuales son los sujetos a cuya utilidad se hace referencia?

Desde el punto de vista lógico, en efecto, pueden distinguirse dos versiones del mismo, dependiendo del tipo de fin utilitario asignado a la pena y al derecho penal: una primera versión es la que ajusta el fin a la máxima utilidad posible que quepa asegurar a la mayoría formada por los no desviados (refiere solo el fin a los intere de la seguridad social), una segunda, la que ajusta el fin al minimo sufrimiento necesario que haya que infirngir a la minoría formada por los deviados (fin de los que reciben la pena, que a falta de esta podrían sufrir males extra penales mayores y que por esto hace conmensurables con ellos los medios penales adoptados).

Si el fin es únicamente la máxima seguridad social alcanzable contra la repetición de futuros delitos, servirá para legitimar de un modo apriorísticos los máximos medios, las penas mas severas, etc, desde un punto de vista lógico, el utilitarismo entendido en este sentido, no es de ningún modo una garantía frente a las arbitrarierades del poder. Por el contrario, si el fin también es minimo de sufrimiento necesario para la prevension de manles futuros, estarán justificados solo los medios minimos, y por consifuiente el minimo de prohibiciones, el minimo de penas y la vedad judicial minima tal y como queda garantizada.

El modelo de justificación debe integrar estas dos vesiones del utilitarismo.

Critica a doctrinas utilitaristas: ¨Todas las doctrinas utilitaristas han asignado siempre a la pena el fin único de la prevencion de los futuros delitos para la tutela de la mayoría no desviada, y  no al mismo tiempo el de la prevencion de las reacciones arbitrarias o excesivas para la tutela de la minotia de los desviados y de cuantos son calificados como tales, hasta el punto de justificar su calificación indiferenciada como doctrinas de la defensa social en sentido amplio.

En todos los casos la prevencion, aun entendida de dsitintos modos por las diferentes doctrinas utilitaristas, se concibe exclusivamente en lo tocante al reiterarse de delitos semejantes por parte del reo o de otros sujetos. Y esto hace del moderno utilitarismo penal  un utilitarismo a medios, referido solo a la utilidad de la mayoría y consiguientemente expuesto a tentaciones de autolegitimacion y a desarrollor autoritarios de derecho penal máximo.

Por otro lado, la heterogeneidad entre costes penales padecidos por los reos y utilidades obtenidas por los no reos hace incogruente la comparación, y consiguientemente la justidicacion, de los primeros con los segundos; y expone ademas a la mayor parte de las doctinas utilitaristas; y en particular a todas las de la prevencion negativo.

El fin y los limites del derecho penal

Derecho penal minimo. Los dos fines del derecho penal

Limite de las teorías de la pena utilitarista: ¨máxima felicidad dividida entre el mayor número¨. Es por esto que el autor caracteriza el modelo del utilitarismo, como un modelo de utilitarismo a medias, referido soo a la maxima utilidad de la mayoría, expuesto a tentaciones de autolegitimacion autoritaria e incapaz de proporcionar (ademas de criterios de justificación) criterios de deslegitimación de los sistemas penales concretos y de cada una de sus instituciones.

Para obviar estos defectos y fundamenta una doctina adecuada de la justificación externa y al mismo tiempo de los limites del derecho penal es necesario por tanto recurrir a un segundo parámetro de utilidad ademas del máximo bienestar posible de los no desviados, también el minimo malestar necesarios de los desviados.

El fin de la prevencion no sirve para fijar algun limite máximo a las penas, sino solo el limite minimo por debajo del cual no es realizable y la sanción ya no es una pena, sino una tasa totalmente carente de capacidad decisoria.

Hay otro tipo de fin al que cabe ajustar el principio de la pena minima, y es la prevencion no de los delitos, sino de otro tipo de mal contrario al delito que suele ser olvidado tanto por las doctinas justificacionistas como por las abolicionistas. Este otro mal es la mayor reacción (informal, salvaje, espontanea, arbitraria, punitiva pero no penal) que a falta de penas podría provenir de la parte ofendida o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con ella. Es el impedir este mal, del que seria victima el reo o incluso personas legiadas a el, lo que representa, el segundo y fundamental fin del derecho penal. La pena no sirve solo para prevenir los injistos delitos, sino también los castigos injustos; que no se amenaza con ella y se la impone solo ne pectur, sino también ne punitur, que no tutela solo a la persona ofendida por el delito, sino también al delicuente frene a las reacciones informalesm publicas o privadas. En este sentido lapena minima necesaria no solo es un medio, sino que es ella misma un fin: el fin de la minimzacion de la reacción violenta al delito. Y a diferencia del de la prevencion de los delitos, este fin es también indoneo para indicar, en razón de su homogeneidad con el medio, el limite máximo de la pena por encima del cual no se justifica que se sustituya las penas formales.

El derecho penal  asume como fin una doble función preventina, una y otro de signo negativo:

1. La prevencion general de los delitos:

• limite minimo de las penas,
• Refleja interes de la mayoría no desviada

1. Prevencion general de las penas arbitrarias o desproporcionadas:

• limite máximo de las penas,
• Refleja el interes del reo y de todo aquel que se sospecha y es acusado como tal.

Los dos fines y los dos intereses entran en conflicto y son sus portadores las dos partes de un proceso penal contradictorio.

De los dos fines, el segundo es el que más atención merece, porque:

1. Mientras es dedoso si el derecho penal sirve eficazmente para prevenir delitos, es por el contrario, bastante mas seguro su idoneidad para satisfacer el segundo, aun soo con penas modestas y poco mas que simbólicas.
2. Mientras que la prevencion de los delitos y las exigencias de seguridad y de defensa social siempre han ocupado el lugar mas alto en el pensamiento de los legisladores y de las demás autoridades publicas, no puede decirse lo mismo de la prevencion de las penas arbitrarias y de las garantías del acusado.
3. Solo el segundo fin, es necesario y suficiente para fundamentar un modelo de derecho penal minimo y garantista como el formador de nuestro sistema.

Solo la tutela del inocente y la minimización de la reacción al delito, sirve para distinguir el derecho penal de otros sistemas de control social(de tipo polciial, disciplinario o incluso terrorista) ue de un modo mas epeditivo y problablmente mas eficiente serian capaces de saifacer el fin de la defensa social respecto al que el derecho penal, mas que un medio , espor consiguiente un coste, o si se quiere un lujo propio de las sociedades evolucionadas.

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