DERECHO BANCARIO

UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO

DERECHO BANCARIO

TEMA

NATURALEZA Y ROL DEL DERECHO BANCARIO

CICLO

VII

INTEGRANTES

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DOCENTE

ALDO VILLARREAL RODRIGUEZ

2013

DEDICATORIA

El trabajo de investigación lo dedico a mis padres; a quienes les debo todo lo que tenemos en esta vida.

A Dios, ya que gracias a él tenemos esos padres maravillosos, los cuales nos apoyan en nuestras derrotas y celebran nuestros triunfos.

A nuestros profesores quienes son nuestros guías en el aprendizaje, dándonos los últimos conocimientos para nuestro buen desenvolvimiento en la sociedad.

INTRODUCCION

En el presente trabajo trataremos de mostrar el Derecho Bancario en nuestro país de manera que nos pueda servir de guía de estudio para comprender mejor sus funciones. La referencia a términos como Globalización o Relaciones Internacionales nos lleva a pensar en actividades bancarias cada vez más complejas, ya sea por los instrumentos que utilizan, ya sea también por la mayor rapidez que adquirieron sus acciones desde sus inicios. Este nuevo paradigma bancario se proyecta naturalmente como una consecuencia inevitable de las nuevas tecnologías y necesidades del mercado; el dinamismo propio de los tiempos modernos exige un cambio paralelo casi continuo, casi incesante, en el derecho que lo regula, derecho que aparece como el instrumento idóneo para la regulación y creación de nuevos mecanismos como así también para la nueva regulación de los mecanismos existentes.

Nuestro trabajo tiene una orientación más bien didáctica: buscamos realizar una tarea seleccionadora que logre discriminar la actividad bancaria, el derecho bancario y su relación con otras ramas.

Esperamos alcanzar (con cierta humildad) los objetivos que nos proponemos.

EL DERECHO BANCARIO

CONCEPTOS

El Derecho bancario es el conjunto de normas jurídicas reguladoras de las relaciones entre particulares y entre las autoridades reguladoras de las relaciones entre particulares y entre las autoridades, nacidas del ejercicio de la actividad crediticia y bancaria, o asimiladas a éstas y aquéllas, en cuanto a su disciplina jurídica y evolución judicial y administrativa

Derecho bancario es el conjunto de normas que regulan la actividad bancaria y financiera en general, referida a sus relaciones con el Estado y los particulares.

Derecho bancario es la rama del derecho comercial que regula las operaciones de los bancos y las actividades de ellos, que practican con carácter profesional.

FUENTES DEL DERECHO BANCARIO

Entre las fuentes del Derecho Bancario debe destacarse:

 La costumbre entre las entidades bancarias y sus clientes, de manera que dentro de la evolución en esta materia, antes que disposiciones legales tipificadoras de los contratos, se han celebrado contratos innominados cuyas principales cláusulas, producto de una decantación y resultado de la actividad profesional, se recogen en las llamadas condiciones o reglamentos generales de las instituciones bancarias.

 Las leyes, reglamentos, directivas que emanan los gobiernos, a través de sus ministerios, superintendencias, etc.

EL SISTEMA FINANCIERO Y LA ACTIVIDAD BANCARIA

Un sistema financiero es un conjunto de intermediarios, mercados e instituciones que enlazan las decisiones de ahorro con las de gasto, esto es, que transfieren renta desde unidades excedentes hasta las deficitarias; es por lo tanto el conjunto de fuerzas de oferta y demanda de ahorro, así como los canales e instrumentos, jurídicos y económicos, humanos, materiales y técnicos, a través de los cuales se potencia el ahorro y se permite un equilibrio eficiente entre tales fuerzas. En este entendimiento el mercado financiero es el conjunto de canales de interrelación entre oferta y demanda de fondos.

En nuestro país el Sistema Financiero Institucional estaría integrado por:

a.- Mercado Monetario (crediticio / bancario)

b.- Mercado de Capitales

Estos mercados deberían estar intervinculados para dar fluidez a un recurso determinado, por ejemplo: en una operación de underwriting se consiguen los fondos del mercado monetario para ser pasados al mercado de capitales, en cambio, en una operación de securitización, trasvaso los fondos del mercado de capitales al mercado monetario, estas son operaciones de servicios y financieras que influyen en los flujos de recursos.

a. Mercado Monetario:

La actividad financiera es aquella que desarrollan las personas físicas o jurídicas, privadas o públicas de la Nación, de las Provincias o de las Municipalidades en orden a la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Estos agentes del mercado son los que llevan adelante el funcionamiento del mismo.

Atendiendo al volumen de las operaciones, la actividad financiera afecta en forma directa e inmediata a todo el espectro de la política monetaria y crediticia, en el cual se hallan involucrados intereses económicos y sociales, en razón de los cuales se ha instituído este sistema de control permanente, que comprende desde la autorización para operar como entidad financiera hasta la cancelación de la misma

b. Mercado de Capitales:

En este mercado los agentes no toman ni prestan, "conectan" a personas que tiene recursos con aquellos que no los tienen, no asumen los riesgos operativos, cobran un porcentaje por su servicio.

Este mercado, en el que se ofrecen y demandan activos financieros de mediano y largo plazo, como las obligaciones negociables y las acciones, tiende a captar inversores pequeños, o financiar proyectos de inversión o capitalización de empresas, como ser los préstamos sindicados, a diferencia del mercado monetario que financia el giro o capital de trabajo.

PRINCIPIOS DE LOS MERCADOS FINANCIEROS

Los dos principios fundamentales de este mercado son la protección del ahorrista y la eficiencia.

El principio de eficiencia esta relacionado con el objetivo del mercado ante la necesidad de que exista una infraestructura jurídica que permita que el mercado cumpla, de la manera más eficiente, la función de permitir una relación fluida y transparente entre los ahorristas y emisores de los títulos, a fin de conseguir la canalización de los ahorros hacia las inversiones más productivas.

El principio de protección de los ahorristas es una consecuencia necesaria del principio de eficiencia, si los ahorristas se sienten protegidos estarán dispuestos a adquirir títulos en el mercado de capitales, además de estar amparados en la protección de los consumidores, ya que si no cuentan con una información adecuada, pueden ser engañados o abusados.

EL MERCADO FINANCIERO INTERNACIONAL

Los mercados financieros internacionales transfieren recursos monetarios de unidades económicas superavitarias a otras deficitarias, aunque exceden esta función ya que entran en juego además consideraciones acerca de la exposición financiera, los diferentes marcos regulatorios, las cuestiones impositivas y las diferencias culturales de los países. Las decisiones de inversión en mercados financieros internacionales consideran algunos factores de riesgo, los que en su conjunto conforman las características distintivas de las finanzas internacionales:

 Riesgo de cambio: que es el riesgo de pérdida derivado de imprevistas alteraciones de la tasa de cambio (precio de una moneda respecto de otra). Este riesgo es la consecuencia natural de operaciones internacionales en un mundo donde los valores relativos de las divisas varían permanentemente.

 Riesgo político: que es el riesgo de pérdida derivado de imprevistas acciones del gobierno u otros eventos de carácter político. (ej. Acción del terrorismo)

 Riesgos asociados o fluctuaciones macroeconómicas: que se sigue de que, a pesar de los avances en los procesos de integración económica, los niveles de precios e ingresos, tasas de interés y empleo varían más internacionalmente que entre las regiones de un mismo país.

DIVISION DEL MERCADO FINANCIERO

De acuerdo a las operaciones financieras internacionales habituales el mercado puede dividirse en:

Mercado de divisas: que se ocupa del intercambio de unidades monetarias nacionales o supranacionales.

Banca internacional: sector en el que se agrupan operaciones bancarias internacionales: créditos sindicados, securitización, financiación de proyectos, etc.

Mercados de valores internacionales: sección que comprende a las emisiones de títulos de deuda o de capital colocados o negociados internacionalmente y operaciones conexas: underwriting

Swaps financieros: incluye los diversos tipos de swaps financieros (tasas de interés, divisas) y los denominados swaptions.

ELEMENTOS DEL DERECHO BANCARIO

Los elementos perceptibles con facilidad, del concepto de Derecho Bancario son:

A. CONJUNTO DE NORMAS JURÍDICAS.

Siendo el Derecho Bancario parte del Derecho, es obvio decir que se trata de un conjunto de normas jurídicas, en contraposición, como ya es conocido, de otras normas aplicables a la interrelación humana.

Quizá es más exacto, como lo hace el último concepto, hablar de “conjunto normativo, jurisprudencial y doctrinal”, por tanto, hablar de norma jurídica podría inducirnos a reducir el concepto únicamente a la norma escrita o plasmada en una ley o código, y la integralidad del concepto no nos permite reducir el concepto al criterio de norma escrita o norma formal.

B. REGULADORAS DE RELACIONES.

Algunas relaciones reguladas por el Derecho Bancario son:

1. Entre los bancos y otras instituciones de crédito con el Estado.

2. Entre los bancos y otras instituciones de crédito entre sí.

3. Entre los bancos y demás entidades financieras con los particulares.

De esta característica se comienza a desprender la dificultad en la caracterización del Derecho

Bancario como norma de derecho privado o de derecho público.

C. COMO REGULADORAS DE OPERACIONES ESPECIALIZADAS.

Algunos tratadistas, como se ha podido observar, el criterio a regular se basa en la operación, en este caso, bancaria, diferente de otras operaciones de otras entidades mercantiles. Otros autores prefieren hablar de funciones en lugar de operaciones.

D. SENTIDO AMPLIO.

El concepto no debe concebirse únicamente en función de los bancos, sino que, en la mayoría de los casos a otras entidades afines o complementarias a la actividad bancaria.

UTILIDAD DEL ESTUDIO DEL DERECHO BANCARIO.

La actividad bancaria es casi tan antigua como el comercio mismo. Su antigüedad amerita un estudio socio-cultural-político-económico-jurídico.

Tiene utilidad porque siendo parte del concepto global de “Derecho” se convierte en una “materia” de obligatorio conocimiento para el aspirante a abogado.

Porque, por muchos años, la titularidad del conocimiento y estudio del Derecho Bancario ha sido casi

exclusiva de otras disciplinas como la Auditoría, la Contaduría, la Economía. En consecuencia, las leyes han sido, en el pasado, elaborada con muy poco criterio jurídico.

Porque gran parte de las operaciones mercantiles tiene como referente a la banca o son realizadas por la banca o porque los recursos utilizados en una sociedad proceden del crédito bancario. El futuro abogado puede optar por especializarse en el Derecho Bancario.

La banca, constituye, para algunos, una especie de “columna vertebral” de la economía de un país. En consecuencia, lo que sucede en la economía patria o internacional se debe a la banca.

Y es útil porque la dinámica de los acontecimientos políticos y sociales alcanzan a la actividad bancaria. La

banca sirve como instrumento nacional en el redireccionamiento de los recursos o, sirve de instrumento para concentrar o popularizar el crédito y, porque, finalmente, el producto bancario, su accionar, sus decisiones, son elementos que afectan la vida nacional.

LA ACTIVIDAD BANCARIA

Se considera actividad bancaria a todas las actividades y procesos que tienen lugar en un banco o entidad financiera a los efectos de administrar y prestar dinero.

Un banco es una institución financiera que tiene el propósito social y económico de administrar, prestar y realizar otras operaciones con dinero. Un banco es a menudo una institución privada, pero también puede considerarse al Banco Central de una economía nacional en este conjunto de instituciones. Es decir, que hay bancos privados, públicos, mixtos, corrientes, especializados, de emisión, Centrales y de segundo piso.

Se llama sistema bancario al grupo de entidades que en una economía o sociedad ejecutan las actividades consideradas bancarias.

Dentro de las actividades bancarias pasivas se consideran a aquellas por medio de las cuales el banco recibe, recolecta u obtiene dinero por parte de individuos o empresas. Producto de estas operaciones pasivas tienen lugar la apertura de depósitos como cuentas corrientes, cuenta o caja de ahorros y plazo fijo, todas ellas con distintas características al interés del cliente. Estas actividades bancarias se consideran de captación.

Por el contrario, en las actividades bancarias también existen las activas.

Ellas son las que suponen la colocación de dinero en el mercado, ya sea a través de la generación de nuevo dinero a partir del dinero recibido o a través de otros recursos, y así pueden otorgar créditos y préstamos bajo distintas condiciones a aquel individuo o empresa que lo solicite. Esta actividad supone el ingreso de ganancias para el banco, ya que todas ellas contemplan el cobro de intereses.

Todas las actividades bancarias en una economía dada afectan su curso, la cotización de los valores y son interdependientes del devenir bursátil y del mercado en la sociedad. Es decir, que las operaciones de producción, intercambio y consumo de productos, bienes y servicios también son causa y consecuencia de lo que ocurre en las actividades bancarias.

El negocio bancario es uno de los que más ha evolucionado en los últimos tiempos. Es una actividad que deriva con rapidez hacia estrategias de servicios universales, donde la actividad financiera clásica es ya sólo una parcela. En esta evolución destaca el fenómeno de fusión de entidades y de su inserción (sobre todo bancos) en el marco de la economía global y multinacional, típica de nuestra época. Esta inserción se realiza mediante las participaciones recíprocas de capital y a través de acuerdos de colaboración.

¿CUAL ES EL NUCLEO CENTRAL DE LA ACTIVIDAD BANCARIA?

A continuación vamos a explicar en qué consiste el núcleo central de la actividad bancaria. Sin embargo, no debemos olvidar que la actividad de estas entidades financieras es cada vez más compleja, con conexiones en sectores no bancarios y con proyección internacional.

La actividad básica de bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito se centra en lo que se conoce como operaciones pasivas, operaciones activas y servicios de mediación.

El núcleo central de la actividad bancaria.

Las operaciones pasivas consisten en la obtención de ahorro de los clientes a través de diferentes fórmulas (productos de pasivo), como cuentas corrientes, cuentas de ahorro, imposiciones a plazo fijo, etc. Esta actividad de captación de excedentes monetarios se denomina operaciones de pasivo, ya que los saldos recibidos por los bancos, cajas y cooperativas forman parte del pasivo de estas entidades.

Las operaciones activas se materializan en las distintas formas de invertir los fondos propios y el dinero recibido de los clientes de pasivo mediante una serie de productos de financiación como: préstamos, créditos, descuento de efectos, etc. El préstamo de dinero se engloba en las operaciones de activo, ya que los fondos que la entidad de crédito cede a su clientela constituyen un activo en su balance

Ejemplo

Balance de la actividad bancaria del BBVA en el año 2004 (en millones de euros).

AUTONOMIA DEL DERECHO BANCARIO

Esta discutido en la doctrina lo relativo a la autonomía del derecho bancario.

Algunos autores sostienen que una rama del derecho tiene autonomía cuando posee “autonomía científica”, o sea, cuando cuenta con principios peculiares y excepcionales frente a otras ramas; “autonomía legislativa”, es decir, que sus leyes constituyen un cuerpo separado y orgánico; y “autonomía didáctica”, en cuanto a que su estudio sea un campo diferenciado de especulación y enseñanza.

Esta triple condición (autonomía científica, legislativa y didáctica) no es reconocida uniformemente a esta rama del derecho. Hay quienes, como Benelbaz y Coll, se adhieren a esa triple autonomía, expresando que el derecho bancario tiene caracteres especiales que le son particulares, que lo diferencian de otras ramas del derecho e inclusive del derecho comercial; su carácter mixto (privado y público) es una característica particular.

Por otro lado, Romero siguiendo a Garrigues, sostiene que no se puede decir que el derecho bancario sea un derecho autónomo, ya que forma parte de una rama del derecho a cuyo cuerpo legislativo pertenece, didácticamente lo integra y científica y doctrinalmente no tiene independencia que justifique su individualidad. Si bien no tiene autonomía doctrinal, tiene características particulares que van construyendo particularidades de la disciplina.

Según Martorell, el derecho bancario no posee una verdadera autonomía legislativa, ya que no tiene un cuerpo de leyes separado y orgánico, ni autonomía científica, ya que no forma un sistema en si; y, por el contrario, posee autonomía didáctica, debido a que puede ser objeto de estudio y exposición independiente.

A continuación explicaremos la autonomía del Derecho Bancario en sus 4 aspectos:

Autonomía Legislativa.

Se entiende por el hecho de que las leyes que integran el derecho constituyen un cuerpo de disposiciones especiales y generales. Tiene la facultad para el congreso para legislar sobre intermediación y servicios financieros. Este cuerpo de instituciones que constituyen el Derecho bancario está integrado por:

• Constitución Política del Perú

• Leyes y Reglamentos especiales que rigen la actividad bancaria y financiera del país

Autonomía Sustancial.

Esta autonomía debe entenderse en el sentido de que las legislaciones financieras tienen:

1. Disposiciones relativas al funcionamiento y operación delas entidades financieras.

2. Supervisión de las entidades financieras a través de organismos públicos

3. Cuenta con una terminología especial en las leyes, reglamentos, circulares, oficios, etcétera.

4. En la materia prevalece el interés público mediante el entorno legal para la estabilidad del sistema financiero.

Autonomía Científica.

Las legislaciones que integran al sistema financiero forman cada una de ellas un sistema ordenado e independiente agrupado sistemáticamente.

Autonomía Didáctica.

El derecho bancario y bursátil es objeto de una exposición independiente así como su estudio, esta autonomía didáctica se ha hecho necesaria en virtud de que reclama un análisis, estudio y sistematización especial.

MATERIAS AFINES AL DERECHO BANCARIO

El derecho bancario en la actualidad está relacionado con diversas materias afines, esto se debe a la libre competencia y a la globalización de la economía. Entre las materias afines que se relacionan con derecho bancario tenemos:

• Derecho de la Competencia: Libre Competencia y Competencia Desleal. Regula las normas de ejercicio del comercio, el régimen de los monopolios, las sanciones pertinentes, así como los ilícitos cometidos en el mercado, derivantes en su caso de delito.

• Derecho de Sociedades o Societario, encargado de establecer los distintos regímenes jurídicos de todas las sociedades caracterizadas como mercantiles, su fundación, disolución, funcionamiento interno, sus agrupaciones, etc.

• Títulos de crédito y títulos-valores: Efectos comerciales (letra de cambio, cheque, pagaré), libranzas, vales, acciones, cartas de crédito, conocimiento de embarque, anotaciones en cuenta, etc.

• Obligaciones y contratos mercantiles. Sector del ordenamiento encargado de caracterizar las abundantes y distintas figuras contractuales del tráfico mercantil, como la compraventa mercantil, el contrato de agencia, la comisión mercantil, los negocios online, contratos publicitarios, etc.

• Derecho de Seguros y del Mercado Financiero, como subdivisión especializada de lo anterior, encargado de la configuración de todo tipo de contrato bancario como puede ser la cuenta corriente, el préstamo, el depósito, el alquiler de cajas fuertes, el crédito documentario, la gestión de patrimonios, arrendamientos financieros, , así como el régimen jurídico del mercado de valores, su organización, sus operaciones e instrumentos negociables, y el marco de los seguros.

• Derecho Concursal. Encargado de las situaciones de insolvencia de los sujetos del tráfico mercantil, previamente conocido como el régimen de quiebras y suspensión de pagos, con el objetivo de sanear la situación de insolvencia de un sujeto, principalmente una sociedad mercantil, para que sus acreedores sean resarcidos, pudiendo acabar bien en convenio, bien en liquidación de la sociedad.

• Derecho Mercantil Internacional o Derecho de los Negocios Internacionales, que sistematiza las normas de Derecho Internacional Privado aplicables a casos de competencia judicial internacional, reconocimiento y eficacia de decisiones internacionales y problemas de ley aplicable ante situaciones de confrontación entre ordenamientos ante un negocio jurídico mercantil internacionalizado. Se incluyen todas las normas de ámbito comunitario en la materia, incluidas las de aplicación directa.

• Derecho de Consumo. El Derecho Mercantil estudia el ámbito de los consumidores y usuarios que son partes en las relaciones con comerciantes en el ejercicio de su profesión, en particular en la contratación, los negocios bancarios y de seguros, la responsabilidad por daños por productos defectuosos del empresario, la competencia desleal contra los consumidores, etc, sin perjuicio de su carácter multidisciplinar con el Derecho Civil y el Derecho Administrativo, los cuáles configuran una abundante cantidad de normas en la materia.

• Etc.

CONCLUSIONES

El Derecho Bancario es el conjunto normativo, jurisprudencial y doctrinal que regula la estructura y funcionamiento de las Entidades de Crédito bancarias o entidades de depósito, así como las operaciones realizadas con el público en general, incluidos sus clientes, y con otras Entidades de Crédito.

Además de la banca oficial y privada, el Derecho bancario se aplica a las cajas de ahorro y a las cooperativas de crédito. Se integra, fundamentalmente, por normas de Derecho administrativo, mercantil, civil y fiscal. En este sentido, cabe distinguir entre un Derecho público bancario (relativo a las normas constitucionales, administrativas y fiscales), y un Derecho privado bancario (referente a las normas civiles y mercantiles). Es una parte del Derecho de las Entidades de Crédito, que se dedica a regular no sólo las Entidades de Crédito bancarias, sino también las Entidades de Crédito no bancarias o Entidades de Crédito de ámbito operativo limitado (como las entidades de financiación, las sociedades de crédito hipotecario y otras)

El Derecho bancario es un Derecho informativo, delimitado subjetivamente por el empresario bancario, que agrupa un conjunto de normas heterogéneas, las cuales regulan el estatuto de los intermediarios del mercado bancario y sus operaciones típicas. En ese conjunto de normas se aprecian distintas naturalezas y funciones.

BIBLIOGRAFIA

Material de Apoyo de Derecho Bancario

Universidad Doctor José Matías Delgado

Facultad de Derecho José Enrique Sorto Campbell

Hector A. Benelbaz – Osvaldo W. Coll

“Sistema bancario moderno”.

Boneo Villegas, Eduardo

"Contratos bancarios modernos"

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