DERECHO COMERCIAL:

s normas comerciales, es indefectible tener en cuenta la salvedad referida al final del primer inciso del pluricitado artículo: “…a menos que la ley —entiéndase ley mercantil— establezca otra cosa”. Esta salvedad demanda la obligada verificación de reglas mercantiles que inexorablemente desplazan el ordenamiento civil. Tal situación es verificable a través de una la lectura del Título I del Libro IV del Código de Comercio, la cual permite establecer que existen materias que, aunque tienen regulación en ambos regímenes por principios y no por “características o rasgos excepcionales en la formación de las obligaciones y contratos comerciales”, difieren ostensiblemente las unas de las otras, por lo cual la reglamentación comercial no es excepcional. Analícese, por ejemplo, la teoría de la imprevisión en contratos de tracto sucesivo consagrada en el artículo 868 ejusdem, la cual en derecho civil es rechazada para los contratos bajo el principio de pacta sunt servanda consagrado en el artículo 1602 del Código Civil. En la materia en comento, la seguridad jurídica es valorada bajo parámetros sustancialmente disímiles, pues en derecho civil los jueces no pueden variar la forma de ejecutar los contratos, inclusive, los de ejecución diferida, pues el contrato es ley para las partes y, aunque existe la fuerza mayor, la misma también difiere de la imprevisión dErECHo CoMErCial: ¿dErECHo EXCEPCional o dErECHo EsPECial? 45 Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 114: 31-48, julio-diciembre de 2007 en la medida que esta requiere que los hechos imprevisibles e insuperables no permitan bajo ninguna circunstancia el cumplimiento del contrato, mientras en aquella, los hechos imprevisibles, bajo los parámetros del artículo 868 del estatuto sustantivo mercantil, no comportan imposibilidad absoluta en la ejecución del contrato sino que lo dificultan de tal manera que su realización se vuelve demasiado onerosa, lo cual amerita su revisión27. Así como la teoría de la imprevisión existen otras muchas materias en las condiciones anotadas en el párrafo que antecede. Piénsese, por ejemplo, en la cesión del contrato consagrada en los artículos 887 a 896 del Código de Comercio que supone, entre otras cosas, la autorización de la cesión salvo estipulación en contrario, pues se excluye la autorización del contratante cedido. La figura en comento es extraña al derecho civil, pues este lo que permite es la transferencia del vínculo obligatorio a título singular —crédito—, por acto entre vivos, mediante la cesión de créditos y el pago con subrogación, mecanismos que requieren el cumplimiento de requisitos sine qua non, sin los cuales no se pueden perfeccionar28. Existen, por otro lado, materias reguladas en forma diferente tanto en derecho comercial como en derecho civil. Por mencionar solo una, recordemos la solidaridad pasiva, la cual en materia comercial es la regla general —artículo 825 del Código de Comercio—, mientras que en materia civil constituye la excepción —artículo 1568 del Código Civil—. Ahora bien, aunque no aparezcan consagrados expresamente en materia civil el abuso del derecho y el enriquecimiento sin causa, no quiere decir que le sean ajenos a esta, pues su elaboración a partir de la jurisprudencia y la doctrina permiten afirmar sin dubitación y hesitación alguna su existencia. En derecho comercial corresponden a materias expresamente consagradas en los artículos 830 y 831, respectivamente. Aunque estas materias, cuyo nombre más apropiado es el de principios, son desarrollados a partir del derecho civil por circunstancias que escapan a estos párrafos, consideramos que los mismos corresponden a principios generales del derecho que comparten todas las ramas —penal, administrativo, laboral, constitucional, etc.—, por lo cual no puede predicarse su exclusividad en cuanto al derecho civil. 27 Al respecto puede verse la siguiente obra: suescún Melo, Jorge , “Un análisis comparativo de algunos aspectos del régimen de obligaciones y de contratos en general del Código de Comercio y del Código Civil”, Derecho Privado Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I. Segunda Edición. Bogotá, D.C. Universidad de los Andes y Legis. 2005 (segunda reimpresión), pp. 11-70. 28 Ibíd. 46 Carlos andrés arCila-salazar Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 114: 31-48, julio-diciembre de 2007 El derecho comercial surge de circunstancias especialísimas29 que la rigidez y anacronismo del derecho civil o “común” no pueden regular, por lo cual es posterior a este y aunque parte de una deficiencia de este, hoy en día ha alcanzado lo que párrafos atrás llamamos “sustantividad propia”, pues se ha emancipado de las otras ramas del derecho positivo, concretamente del derecho civil, adquiriendo autonomía tanto jurídica como legislativa y didáctica, según se ha expuesto, lo que lo convierte en un derecho especial y no excepcional, como sostienen algunos. CONCLUSIONES Uno de los rasgos más descollantes del derecho comercial radica en que es un derecho global/internacionalizado; pues como tuvimos la oportunidad de mencionarlo, las relaciones económicas son cada vez más internacionales, por lo que este derecho ha tenido que serlo también, para lo cual diversos organismos trabajan en su normativización internacional30. La especialidad del derecho comercial tiene sus pilares en su sistema de fuentes formales, el cual puede verificarse en los primeros artículos del Código de Comercio, sistema con respecto al cual nuestros operadores jurídicos por cuestiones de hermenéutica jurídica ignoran, pues tienen la proclive tendencia a apelar al derecho civil o “común” para resolver los temas mercantiles que se les plantean, sin tener en cuenta lo preceptuado por los artículos en comento, particularmente, el 1º y el 3º. El derecho comercial tiene un conjunto de principios propios, por medio de los cuales puede ser interpretado, principios que le dan la autonomía jurídica —científica o dogmática— que los detractores de su especialidad niegan, los cuales descansan sobre el contenido mismo de la materia mercantil. En nuestro medio, afirmar de entrada y categóricamente que el derecho comercial es excepcional en lo que respecta a obligaciones y contratos, es apresurado, pues la norma que sustenta esa afirmación —artículo 822 del Código de Comercio—, contiene a la vez una salvedad que, tal y como lo comentamos, “…demanda la obligada verificación de reglas mercantiles que inexorablemente desplazan al ordenamiento civil”. De lo comentado pudiera parecer que la adopción de una u otra posición o una posición intermedia no afecta mayormente; pero lo cierto es que esto importa cuando estamos frente a la aplicación, por parte de la administración de justicia, del derecho comercial o del derecho civil a la solución de un conflicto mercantil cuando existe un vacío legal. 29 Entre otras, formación empírica. 30 Como ejemplo podemos citar los Principios Unidroit en las Relaciones Comerciales Internacionales elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado. dErECHo CoMErCial: ¿dErECHo EXCEPCional o dErECHo EsPECial? 47 Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 114: 31-48, julio-diciembre de 2007 BIBLIOGRAFÍA Madriñ Á n de la torre , ra M ón e., Principios de derecho comercial, Novena Edición. Bogotá, D.C. Temis. 2004. Medina -Vergara , Jairo , Derecho comercial, parte general, Tercera Edición. Bogotá, D.C. 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