Derecho Comercial

Lección 1

SISTEMA DEL DERECHO COMERCIAL

I. Introducción al Derecho Comercial. II. Concepto de Derecho Comercial: problemática. 1. Caracteres del Derecho Mercantil. 1.1. Individualista. 1.2. Consuetudinario.1.3. Progresivo. 1.4. Especialidad. 1.5. Universalidad. III. Denominación. IV. Autonomía del Derecho Comercial y sus fundamentos. V. Sistema del Derecho Mercantil. VI. Las instituciones el Derecho Mercantil y la Globalización. VII. El Derecho Mercantil y su relación con el Derecho Público. VIII. Método del Derecho Comercial. 1. Método de análisis económico. 1.1Características de este método. 1.2. Aportación de este método al derecho comercial. IX. El Derecho Mercantil como Derecho de Empresa. X. Tendencias actuales del Derecho Comercial. 1. Influencia del régimen económico en el derecho comercial. 2. Tendencia unificadora del derecho comercial. 3. Tendencia intervencionista del derecho comercial. 4. Protección al consumidor. 5. Unidad del derecho comercial y derecho civil. 6. El derecho comercial como derecho de empresa. XI. El Derecho Mercantil y su relacionamiento con las demás ramas del derecho. 1. El Derecho Mercantil y el Derecho Constitucional. 2. El Derecho Mercantil y el Derecho Civil. 3. El Derecho Mercantil y el Derecho Minero. 4. El Derecho Mercantil y el Derecho Penal. 5. El Derecho Mercantil y el Derecho De Trabajo. 6. El derecho mercantil y el derecho internacional 7. El Derecho Mercantil y el Derecho Fiscal o Tributario. XII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN AL DERECHO COMERCIAL.

El derecho sistematiza las relaciones humanas, dentro de estas relaciones humanas, gran ámbito pertenecen al derecho comercial, que se caracterizan por su adhesión para una de las partes; estas relaciones comerciales son considerados actos de masa, debido a que el derecho comercial es el derecho de las grandes operaciones; esto lo nos muestra la evolución histórica y cambiante de esta rama del derecho privado que en un principio no tenía una sistematización propia. Es pues, “un sector del ordenamiento jurídico privado que nació y se viene desarrollando con el objeto de atender a las exigencias del trafico económico, para las que el derecho civil se mostró desde el primer momento insuficiente” (GALLEGO, 2012: 29).

En el derecho Romano, en Roma el Ius Civile era insuficiente para normar y regular las relaciones de los comerciantes y de los comerciantes entre sí.

En la Edad Media, del siglo XI hasta el código Mercantil napoleónico de 1807 donde el comercio resurge: era un comercio especial para aquellos que practicaban el comercio encuadrados en gremios y corporaciones; los usos y costumbres hacían de este un derecho especial para el comercio; el paso de una economía agraria a una economía de mercado. El derecho comercial es el derecho de los comerciantes, como consecuencia del auge del comercio a través de las ferias y mercados de las ciudades medievales.

La etapa de codificación, empieza con el código de comercio napoleónico de 1807 en Francia, que significa la sistematización del derecho comercial en un cuerpo legal; que tenía una dirección doctrinal objetiva en base al acto de comercio.

La aparición de la doctrina de la empresa a principios del siglo XX, enfatizando en el código italiano de 1942 que consagro por primera vez el concepto jurídico de empresario como base del concepto de derecho comercial, que según URIA el empresario en adelante será el heredero del viejo comerciante. No hay que olvidar que las instituciones comerciales se mueven en torno a todas las actividades empresariales.

Desde una perspectiva económica el derecho comercial, es principalmente el derecho de la distribución de los bienes y servicios. Pero desde una perspectiva legal el derecho comercial, es el derecho del empresario y de la empresa, porque es una rama especial y autónoma del derecho privado; organizado por principios jurídicos especiales, normas jurídicas ajustables a situaciones de hecho, estados, sujetos y relaciones en el ámbito mercantil (GARRONE, 2004, 11-ss.).

La tesis que veía al derecho comercial como una excepción ha sido superada; pero un conjunto de juristas contemporáneos defienden la unidad de las obligaciones, contratos civiles y comerciales dentro de un derecho privado común. Pero siguiendo al profesor JOAQUIN GARRIGUES, quien fundamenta la separación del derecho comercial respecto del derecho civil; sosteniendo que el derecho civil no puede adaptarse a las exigencias del tráfico en masa debido a las formalidades del derecho civil.

El derecho comercial a decir de la profesora GALLEGO SÁNCHEZ ESPERANZA, está en permanente evolución en conexión con las transformaciones del sustrato económico que disciplina. Pero el análisis histórico lo haremos con mayor profundidad en la lección 2.

II. CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL: PROBLEMÁTICA.

Primeramente tenemos que concebir que es el derecho, ya que el derecho es aquel instrumento del cual el hombre satisface sus necesidades, esto nos lleva a deducir porque el hombre busca normar las conductas de las personas, con normas jurídicas, para rebuscar un orden jurídico social, tratando de alcanzar el comportamiento ideal entre personas, conducido del concepto de justicia.

El derecho comercial que es una rama del derecho privado junto al derecho civil, esto no siempre fue así, en Roma solo se conocía el ius civile, la necesidad de los comerciantes de ese entonces dio origen a esta rama del derecho debido al crecimiento del comercio y de las personas que practicaban el comercio que se hacían llamar comerciantes.

Fue en la edad media donde se apareció notoriamente el derecho comercial con un carácter subjetivista donde tenía la principal característica de ser consuetudinario y regular primordialmente solo a los comerciantes es decir tenía también el carácter de ser profesional; el derecho comercial era el derecho de los comerciantes.

En el siglo XIX es con la revolución francesa que se busca con el código comercial de 1807, tener una regulación del comercio no desde un punto de vista subjetivista, sino buscando un derecho comercial objetivista; es decir que el derecho comercial regulara la realización de los actos de comercio dentro del campo comercial independientemente que esos actos sean o no realizados por el comerciante.

Es muy cierto que la problemática de definir el derecho comercial en la actualidad, no se la puede subsanar obteniendo del derecho positivo, los elementos indispensables para elaborar un concepto jurídico de comercio y por lo tanto de derecho comercial; ya que como señala ROBERTO L. MANTILLA MOLINA en su obra Derecho Mercantil “no podría definirse en la actualidad el derecho mercantil con escueta alusión al comercio, pues hay relaciones reguladas por él que no quedan incluidas en la extensión del concepto económico ni en la del concepto vulgar de comercio, v. gr.: las empresas industriales, los títulos valores emitidos como consecuencia de un negocio civil, etc., y por otra parte, habitualmente no se incluyen en el derecho mercantil todas las normas referentes al comercio” (MANTILLA, 1965: 23).

ISAAC HALPERIN considera que el derecho comercial “es el derecho de los actos de comercio integrado por el estatuto del comerciante; ya que establece que el contenido del derecho comercial es la empresa, la actividad económica de la empresa y el estatuto del empresario; llegando al punto de afirmar de que la empresa agrícola también es parte del contenido del derecho comercial, ya que nada la separa del régimen de las demás empresas” (HALPERIN, 1978: 21).

MANUEL BROSETA PONT en su Manual de Derecho Mercantil conceptualiza al derecho mercantil diciendo “que es el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que estos realizan por medio de una empresa” (BROSETA PONT1991: 63).

De cuyo concepto de derecho comercial hace referencia que el derecho comercial es una disciplina que regula la actividad económica de los empresarios con otros empresarios y con los consumidores; por lo tanto el empresario y los consumidores desde su punto de vista son sujetos relevantes para el derecho comercial. Si volteamos nuestra mirada a esos países donde hay un gran desarrollo el comercio y aquellos países en vías de desarrollo donde el comercio se convierte en la principal fuente de circulación de bienes y servicios. Vemos que la figura del comerciante poco a poco se va cambiando con la figura del empresario; esto no quiere decir que dejemos de lado al comerciante como actor principal del derecho comercial, sino que ese comerciante va adquiriendo la calidad de empresario al realizar actividades meta comerciales, “en sus orígenes-el derecho comercial- estuvo ligado a la actividad comercial, por ser esta la actividad económica por excelencia de la época. Posteriormente el desarrollo de otras, como la industria y los servicios, exigió la expansión de, Derecho Mercantil” (GALLEGO, 2012: 30); esto nos muestra que la tendencia moderna a lo que apunta el derecho comercial es regular al empresario como uno de los principales actores del derecho comercial y la empresa como el primordial modo de desarrollar la actividad comercial de manera externa.

Es por eso dado la importancia contemporánea del empresario y de la empresa JOSÉ ALBERTO GARRONE nos da el siguiente concepto de derecho comercial estableciendo que “el Derecho mercantil es el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que estos realizan por medio de una empresa” (GARRONE 1997: 33).

En la misma línea FRANCISCO VICENT CHULIÁ nos da un concepto de derecho comercial, con una finalidad puramente científica y pedagógica, estableciendo de manera sistemática que es aquel “derecho privado de la institucionalización de la empresa, del establecimiento y de la actividad empresarial en sus cuatro aspectos: organización, colaboración, intercambio y competencia” (VINCET, 2010: 93 y ss.). Esto nos muestra a la tendencia que se va construyendo alrededor del empresario y la empresa como vitales figurantes del derecho comercial, dejando de lado la sistema objetivo del derecho comercial.

1. Caracteres del Derecho Mercantil.

El derecho comercial en el siglo pasado presentaba un carácter individualista y liberal, sosteniéndose en los principios de: libertad de comercio, libertad profesional y libertad de contratación; pero como nos señala el profesor Rodrigo Uría) “al descender el estado al terreno económico, unas veces obliga a anteponer el interés común y de la colectividad al interés egoísta y particular de aquellos, y otras da lugar al nacimiento de empresas de tipo nuevo (empresas de economía mixta o empresas totalmente nacionalizadas) inspiradas en un espíritu diferente que no es ya el de la ganancia por la ganancia, sino el propósito de servir intereses económicos generales o comunes” (URIA, 2000: 8). Esto es tan cierto que en nuestra constitución política del estado boliviano, en el artículo 306, nos señala que nuestra economía es plural constituida por la economía comunitaria, estatal, privado y social cooperativista; y que estas formas de organización económica podrán constituir empresas mixtas, donde el interés individual se complementara con el vivir bien colectivo o interés colectivo.

Estos acontecimientos han debilitado, a ese derecho comercial liberal e individualista; concibiendo una tendencia socializadora, donde el estado interventor, busca la protección del interés social y de los intereses económicos generales; pero esto no solo en el derecho comercial, sino que también el derecho en general. Partiendo de estas premisas se va notando que las características del derecho comercial responden a un tiempo lugar determinado, donde la empresa está jugando un papel fundamental cada vez más, como uno de los actores principales del derecho comercial y la internacionalización del derecho comercial se hace notar cada vez más.

1.1. Individualista.

Al ser una rema del derecho privado, regula las relaciones entre particulares, lo cual no es un obstáculo para la intervención cada día más del estado en instituciones como en el mercado de valores, entidades de créditos, entidades de seguros.

1.2. Consuetudinario.

Es un derecho nacido históricamente de los usos y costumbres mercantiles que influenciaron de manera decisiva en su sistematización. También es consuetudinario ya que estas fórmulas mercantiles se han ido imponiendo; que convertidas primero en costumbres, los legisladores se han visto obligados, debido a su gran utilidad a incorporarlas después en textos legales.

1.3. Progresivo.

Debido a que la situación económica es cambiante; el derecho mercantil para responder ante estas circunstancias, necesidades de las realidades económicas cambiantes, necesariamente el derecho comercial debe adecuarse a estos cambios en la realidad económica mercantil, “siempre con el mismo propósito de atender a las exigencias del trafico económico, el derecho mercantil viene experimentando constantes transformaciones” (GALLEGO, 2012: 30).

1.4. Especialidad.

El derecho comercial es un derecho especial, porque es un sistema de principios jurídicos y normas aplicables a la organización de la empresa, al empresario y su estatuto jurídico; la especialidad surge de la necesidad de que cuando determinadas materias debido a su grado de importancia, trascendencia necesitan ser reguladas con principios jurídicos distintos de los imperantes. En esta parte es importante recordar lo que nos dice JOAQUIN GARRIGUES cuando fundamenta la autonomía del derecho comercial respecto al derecho civil, sosteniendo que el derecho civil no puede adaptarse a las exigencias del tráfico en masa propio de la actividad económica comercial realizada por los empresarios a través de una empresa, ante la cual claman de un derecho especial para regularlos que es el derecho comercial.

1.5. Universalidad.

Ya que se tiende a su informidad en todo el mundo, el comercio es un fenómeno que se da en todos los países del mundo; trascendiendo las barreras del derecho nacional.

La universalidad o internacionalización se la busca a través de organismos internacionales como la UNCITRAL y la UNIDROIT. La UNCITRAL creado en el seno de las Naciones Unidas, que tiene como principal objetivo la unificación mundial del derecho comercial; por otro lado la UNIDROIT, tiene por finalidad la unidad del derecho comercial con el derecho civil.

III. DENOMINACIÓN.

Establecer si derecho mercantil tiene el mismo significado o no que derecho comercial es una cuestionante que se presenta en todo emprendedor en el estudio de esta rama del derecho privado; muchos autores la emplean indistintamente, estableciendo entre ellos la relación de sinónimos.

En nuestra realidad en el código mercantil santa cruz de 1834 se utilizó el término de mercantil (código mercantil) y en el actual código de comercio de 1977 se utiliza el término de comercio (código de comercio).

Pero para aquellos aplicados del derecho los términos no tiene un significado igual, lo que nos lleva a un tecnicismo científico en la dogmatica del estudio de esta materia, ya que el termino derecho mercantil que es la primera denominación que tuvo esta rama del derecho en la historia, haciéndolo denotar como el derecho de los actos mercantiles y también de los actos que no son considerados mercantiles; por otro lado la denominación derecho comercial viene a ser una denominación más reciente, que vendría a comprender solo los actos de comercio, esto concerniente a una de las características del derecho comercial que vendría a ser un derecho de carácter profesional.

Mayormente en Europa se utiliza el término derecho mercantil, ya que eso podemos notar al revisar obras de ilustres maestros, que se adentran al estudio del apasionante mundo del derecho comercial; por otro parte por estos lados de América, el término de derecho comercial se nos es ya familiarizado como aquel derecho privado regulador de la empresa y el empresario. Hoy en día derecho comercial y derecho mercantil son utilizados indistintamente como sinónimos, al igual que lo haremos nosotros en el desarrollo de este libro.

IV. AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL Y SUS FUNDAMENTOS.

Los doctrinarios respecto a esta materia, ven su autonomía desde tres puntos de vista: legislativo, didáctico y dogmático:

1) AUTONOMÍA LEGISLATIVA; la existencia de un código civil y otro comercial ha sido cuestionada, debido a la unificación del Derecho Privado en un solo cuerpo normativo como en Suiza, Italia, Holanda.

En el sistema Commom Law o angloamericano no existe diferencia entre comerciantes y no comerciantes, donde se regulan por diversas leyes especiales y no así con un código comercial; pero aun al tener un régimen unificado el cual siempre impero, existe en el Derecho Anglosajón exposiciones doctrinales del mercantile law o commercial law.

Como nos señal el profesor ISAAC HALPERIN “la unificación legislativa no implica problemas conceptuales, sino, técnicos. Lo demuestra no solo la codificación Italiana de 1942 sino las circunstancias de que en los países con códigos civiles modernos, que incorporan soluciones que en siglo XIX se juzgaron peculiares del Derecho Comercial, han instalado un régimen más avanzado que el regulado por el código de comercio anterior, o han relegado a este a un plano secundario” (HALPERIN, 1978: 20).

2) AUTONOMÍA DOGMATICA.- la unificación legislativa, que trae problemas de técnica, destruye la autonomía dogmática del derecho comercial; por que la materia del derecho Comercial está dado por el empresario, la empresa, la actividad económica de esta y el estatuto del empresario; por lo tanto evidentemente existe una materia comercial.

Pero que justifica esta autonomía, ISAAC HALPERIN resume esta autonomía en lo siguiente:

• La contratación en masa; a través de contratos de adhesión, que debido a la celeridad requerida la vida comercial.

• La creación de títulos – valores; donde el derecho se incorpora al instrumento y circula con este.

• La creciente extensión de la regularización imperativa de los contratos; donde el empresario individual o social, donde se busca reglamentarlos de manera más extensa, cuando participen en un contrato, esto para buscar la protección del ahorro público o de la otras parte que interviene en la relación contractual con el empresario individual o social.

• Creciente intervención estatal en el control del funcionamiento de determinadas categorías de empresas y de ciertas actividades comerciales; esto como en los bancos, seguros, sociedades anónimas donde el estado interviene cada vez más.

• Régimen de publicidad; para hacer oponible los actos de terceros.

• Método de investigación; a través de la investigación de los fundamentos económicos y del funcionamiento práctico de las instituciones, por el cual es un derecho que permanentemente se esfuerza a adecuarse, a las cambiantes necesidades de la economía y del tráfico.

Por lo tanto como nos señala el profesor este profesor argentino en su Curso de Derecho Comercial, establece que una “autonomía dogmática del derecho comercial no significa de manera alguna su separación radical del derecho civil; por el contrario, comparte con este la teoría general de los negocios jurídicos, de las obligaciones, por ejemplo, en materia de la naturaleza del acto creativo de los entes ideales, su régimen de nulidad, los contratos tipos y los contratos de adhesión, modificación de los efectos de los vicios del consentimiento, de los vicios redhibitorios, etc.” (HALPERIN, 1978: 21).

Isaac Halperin nos señala que de esta vinculación especial y lógica, del derecho civil con el derecho comercial; al entender que el derecho comercial es en esencia aquella parte del derecho privado que regula la actividad económica, que está vinculada e influida por: la regulación del mercado, que se manifiesta en la doctrina del derecho económico; parte del derecho público que regula la economía, como se manifiesta en el sistema bancario; el derecho penal económico que busca la competencia leal y la protección al consumidor.

3) AUTONOMÍA DIDÁCTICA.- Para el profesor JOSÉ ALBERTO GARRONE “la autonomía legislativa y dogmática se ha reflejado tradicionalmente en la enseñanza separada de las dos grandes ramas del derecho privado” (GARRONE, 1997: 34 y ss.).

En nuestro país se mantiene esta independencia tanto legislativa, dogmática y didáctica; que se demuestra al tener un código comercial separado del código civil, al implementar la enseñanza por separado del derecho comercial y del derecho civil, tanto en las universidades públicas como en las universidades privadas; caso contrario se presenta en los países donde están optando por una enseñanza unificada del derecho privado, que en criterio de los mismos esta enseñanza agrupada del derecho privado, los preparara para llegar, a la legislación en un solo cuerpo normativo del derecho privado.

Llegando a una conclusión se podría establecer que el derecho comercial debido a su contenido y extensión merece tener una autonomía dogmática, autonomía legislativa y una autonomía didáctica; esto nos muestra la efectiva autonomía del derecho comercial; ya que aun en los países donde hay una unificación del derecho privado se busca la enseñanza del derecho comercial dándole un trato especial separado del derecho civil, pero esta separación no significa una separación radical sino que como vimos el derecho comercial conlleva institutos jurídicos con el derecho civil lo cual nos muestra esa relación trascendental entre el derecho comercial y el derecho civil.

V. SISTEMA DEL DERECHO MERCANTIL.

Antes de empezar se debe tener en cuenta lo que dice el profesor JOAQUIN GARRIGUES que “en la exposición de un curso de derecho mercantil puede seguirse uno de estos dos sistemas: o el germánico, caracterizado por su tendencia dislocadora, que estudia en un núcleo fundamental, bajo la rúbrica de derecho mercantil, las personas, el objeto y los negocios jurídico – mercantiles y considera como territorios separados el derecho mercantil, el derecho cambiario, el derecho marítimo y el derecho de seguros; o el latino, caracterizado por una tendencia unificadora de estas mismas instituciones, bajo la rúbrica general del derecho mercantil, que evita la desintegración del derecho mercantil en tantos fragmentos como especialidades ofrece su estudio (derecho de seguros, derecho cambiario, derecho de transportes, derecho bursátil, etc.)” (GARRIGUES, 1987: 38). Ya que este prestigioso profesor en su obra Sistema de Derecho Mercantil, opta por el sistema latino, proponiendo la siguiente distribución en el estudio del derecho comercial, empezando con:

• Una introducción; destinada a tratar el concepto de derecho mercantil y de las instituciones auxiliares del tráfico mercantil.

• Una teoría general; de las fuentes del derecho comercial, los actos de comercio y la empresa comercial.

• Un tratado de las personas comerciantes o empresarios mercantiles y de sus auxiliares; donde sitúa al comerciante, al empresario individual o social y el análisis de las sociedades comerciales.

• Un tratado de títulos valores; que comprende la teoría general y particular de los mismos.

• Un tratado de obligaciones comerciales; donde se estudia los contratos comerciales, como una de las principales fuentes generadora de obligaciones comerciales; sin olvidar que esto conlleva el análisis de la teoría general y particular de las obligaciones y contratos comerciales.

• Y por último el análisis del derecho marítimo, cuya agrupación de sus instituciones son similares a la del derecho terrestre.

Nosotros para una mejor sistematización, en el tratamiento del derecho comercial, esto con el objetivo de no encontrarse con un desconcierto en su estudio, estableceremos su exposición optando por la inclinación que nos propone el profesor RODRIGO URIA y la profesora GALLEGO SANCHEZ una organización en base al empresario como sujeto de la moderna actividad económica, organizada en empresa dentro del mercado, esto quiere decir desde que el empresario la inicia hasta que desaparece; por lo cual nuestro sistema del derecho comercial, se divide en siete grandes partes:

• Primera parte: vislumbra la introducción al estudio del derecho mercantil, su formación histórica y el derecho mercantil moderno (sistemas: subjetivo y objetivo), fuentes del derecho comercial.

• Segunda parte: está correspondida con el tratamiento, exposición del estatuto jurídico del empresario, en sus dos modalidades de manifestación en empresario individual y de empresario social (Derecho de Sociedades); dándole el tiempo necesario y especial tratamiento a las diferentes clases de sociedades comerciales. Al empresario están conectadas directamente las normas que delimitan su estatuto, en particular los deberes de registro y de contabilidad.

• Tercera parte: se analiza la empresa mercantil, es decir el bien mercantil, más importante que posee el empresario individual y social. A la dimensión objetiva o jurídica patrimonial de la empresa se ligan los principios que permiten su tratamiento como conjunto organizado de bienes y la regulación de su transmisión, así como el arrendamiento de inmuebles destinados a local de negocios y los bienes de la propiedad industrial. En cuanto a estos últimos, su conexión con el derecho mercantiles, por tanto, doble.

• Cuarta, quinta y sexta parte: sobrelleva el estudio de los instrumentos jurídicos del mercado, o instrumentos jurídicos financieros que utiliza el empresario para obtener la finalidad a que responde el ejercicio de su actividad. Como veremos en aquí encontramos a los contratos mercantiles y los títulos valores, en un principio se utilizó con trascendencia a los contratos como un instrumento jurídico fundamental del mercado; debido a la creciente actividad y a que la actividad comercial tiene una característica especial como dice JOSÉ ALBERTO GARRONE que el derecho comercial es el derecho de los actos de masa y en serie; dio la necesidad de utilizar el titulo – valor para satisfacer las exigencias del tráfico mercantil; contemporáneamente la enorme más de títulos, hace imposible el manejo material de los mismos y se prescinda del título como soporte material del derecho o valor y se la releve por la simple anotación de los valores, en cuentas informatizadas que facilite su registro y facilite de manera más óptima las operaciones de la actividad comercial.

• Séptima parte: se da un tratamiento a las situaciones anormales que puede atravesar el empresario en el ejercicio de su empresa, la institución jurídica del arbitraje, como medio alternativo de resolución de conflictos.

Estas siete partes comprenden el sistema del derecho comercial; viendo la trascendencia que tiene estas, RODRIGO URIA nos señala que se tiene una pieza más del sistema de derecho comercial, donde se tratan las instituciones jurídicas de la navegación marítima y navegación aérea, pero por razones de espacio y tiempo, será expuesto en un próximo trabajo académico.

VI. LAS INSTITUCIONES EL DERECHO MERCANTIL Y LA GLOBALIZACIÓN.

La mundialización tiene un problema que es la disparidad entre las clases sociales, esto debido al mal del gobierno de las instituciones mundiales, por ejemplo el Fondo Monetario Internacional; que son la causa del desconsuelo de los países pobres. El profesor FRANCISCO VICENT CHULIÁ (cf. 2010: 66 y ss.) señala que el Euro/ Dólar/ Yen en el mundo de estos países desarrollados, que son potencias a nivel internacional, deberían realizar proyectos políticos solidarios que deben incluir un mejor derecho del comercio internacional; que debe comprenderé la total incorporación de los grandes países emergentes como China, India, Brasil, Rusia; como también a los organismos internacionales, por ejemplo el FMI, Banco Mundial, OMC.

Para la globalización el derecho es indispensable; en sentido económico la tendencia es que los mercados y las empresas tiendan a extenderse alcanzando una dimensión mundial que busque sobrepasar las fronteras nacionales; desde un sentido sociológico es la intercomunicación y empleo de las nuevas tecnologías, sin olvidar la mundialización de los flujos financieros en el comercio mundial.

El comercio internacional es el sustitutivo de la guerra, que tiene por finalidad cultivar la paz; es decir se debe buscar permitir que los países pobres vendan sus productos de acuerdo a las normas de la OMC; esto para que la humanidad sobreviva, incluso al mismo capitalismo, esto tiene que ver más con los empresarios. Esto no tiene que ver con la separación de lo público con respecto de lo privado, tiene que ver con la añadidura de leyes humanas. El profesor FRANCISCO VICENT CHULIÁ nos cuenta que representantes de la ONU han calificado de como asesinato en masa, la hambruna que se está produciendo en los países pobres debido a que el desgobierno del mercado internacional permita la especulación y de prioridad a la producción de biocombustibles (cf. 2010: 67).

Todos los países deberían trabajar juntos; los países ricos han incumplido con sus promesas de desarrollo hacia los países pobres; la ONU tiene como importante meta la regeneración urgente de ese fracaso, tratando de eliminar la pobreza y crear un nuevo sistema de cooperación global con responsabilidades para los estados y responsabilidad social corporativa de las empresas.

Por eso el profesor FRANCISCO VICENT CHULIÁ (2010: 68) llega a la conclusión de que el “derecho mercantil ha sido siempre, y debe seguir siendo derecho de la institucionalización de la economía privada, especialmente mediante las instituciones que constituyen el núcleo del derecho mercantil – derecho de sociedades, derecho contable y de auditoría y derecho concursal -; pero también el derecho de contratos”.

VII. EL DERECHO MERCANTIL Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO PÚBLICO.

Es cierto que el derecho privado ha sido invadido por el derecho público y a este fenómeno se le ha llamado la “publicisacion del derecho privado”. En cuanto a la penetración del derecho privado en el derecho público es la consecuencia lógica de que le estados realice actividades privadas de carácter industrial y comercial, el estado no quiere aparecer como tal ante el público; el estado se despojó de su soberanía con la finalidad de realizar mejor la explotación, contrata según las leyes y usos del comercio, acepta la competencia de la jurisdicción comercial y tiene la preocupación del empresa privada buscando obtener beneficios del explotación. Es más en ciertos casos después de haber nacionalizado una empresa, no hace desaparecer su forma jurídica y la empresa continúa como una sociedad en la que el único accionista es el estado. Si admitimos la división entre derecho público y derecho privado, el derecho comercial es una parte del derecho privado que ha adoptado muchas reglas del derecho público, que comprende instituciones de derecho público y que rige ciertas actividades de las personas públicas (FELIPE DE SOLÁ CAÑIZARES, 1963: 167 y ss.).

FELIPE DE SOLÁ CAÑIZARES, sostiene tres reglas para que del estado dependa la existencia del derecho comercial: “1.a, si el Estado impone ciertas cláusulas a los contratantes debe dejarles un mínimo de libertad; 2.a, cuando se haya concluido un contrato el Estado debe abstenerse de modificar sus cláusulas o poner trabas a su ejecución, y 3.a, si el Estado actúa como comerciante debe someterse a la reglas que rigen las actividades de los comerciantes aun cuando, como es lógico, su actuación se inspire en el interés general. Si estas reglas no se respetan entonces podría decirse que el derecho comercial había sido reemplazado por el derecho público”. (FELIPE DE SOLÁ CAÑIZARES, 1963: 172)

Para GUYENOT JEAN el derecho comercial recibe un influjo del derecho público, como también el derecho comercial influye en el derecho público; en su obra Derecho Comercial, sostiene que la influencia del derecho público sobre el derecho comercial “se acentúa a un mismo tiempo, porque la organización del comercio y la planificación de la economía obligan al Estado a intervenir, cada vez más, en las relaciones entre los actuantes, para hacer prevalecer objetivos definidos en forma de planes” (GUYENOT, 1975: 24 y ss.); entonces ¿cómo se presenta la influencia del derecho comercial sobre el derecho público?, para GUYENOT JEAN el derecho público “recibe del derecho comercial los marcos jurídicos e institucionales de las empresas controladas o administradas por el estado”, un ejemplo que nos da GUYENOT JEAN es las empresas nacionalizadas por el estado .

Por lo visto GUYENOT JEAN ve la relación del derecho comercial y el derecho público desde dos perspectivas; para el profesor JOSÉ ALBERTO GARRONE la publicisación del derecho comercial se puede presentar en su objeto, en su técnica y en su espíritu; por ejemplo cuando hablamos por su objeto quiere decir que el derecho comercial aumenta constantemente las relaciones de los individuos con el estado o con las entidades públicas.

VIII. MÉTODO DEL DERECHO COMERCIAL.

No se pude exponer al derecho comercial sin reflexionar sobre la manera de pensarlo. Como dice KARL LARENZ el método de la ciencia del derecho permite obtener conocimientos racionalmente comprobables del derecho vigente; la sociedad exige a los juristas que coadyuven a crear seguridad jurídica en la interpretación. Se dice que el jurista es un ingeniero social porque contribuye con el economista a crear una ingeniería negocial.

Por eso se da la importancia del conocimiento de la realidad económica para comprender al derecho vivo. FRANCISCO VICENT CHULIÁ nos dice: “dada la compleja naturaleza de la realidad del derecho – muy visible en el derecho mercantil -, este debe estudiarse con un método mixto o sincrético, uniendo las diversas formas de interpretación, tanto de la ley (gramatical, histórica, finalista, económica) como de la realidad del tráfico, en especial del negocio jurídico” (VINCET, 2010: 99). Este criterio será el cual guía nuestro trabajo, pero es necesario revisar un método, que está por demás mencionar su importancia, en el mundo jurídico.

1. Método de análisis económico.

1.1. Características de este método.

• Este método del análisis económico del derecho proviene de los Estados Unidos y está hoy en día sometido a discusión.

• Emerge como un método complementario al análisis económico de las normas, de los contratos y de las sentencias, que se suma al método de la interpretación normativa, sin aspirar a sustituir a esta.

• Este método no siempre conduce a propuestas razonables, aunque se presentan en un principio como propuestas razonables.

• Admite interpretar las normas con flexibilidad, de la forma adecuada a las exigencias del momento, haciendo más competitivo nuestro ordenamiento económico.

1.2. Aportación de este método al derecho comercial.

Tenemos que tener en cuenta que los actos económicos se transforman en jurídicos; la economía y el derecho conviven juntos de manera recíproca, ya que la economía establece el marco de la iniciativa privada dentro del campo empresarial y lo jurídico regula la realización de esa iniciativa. A pesar de las perduras críticas que han surtido a este método, la aportación científica del análisis económico del derecho es muy importante, lo cual se demuestra en:

• Primero destaca su análisis de las sanciones de la ley como costes.

• Segundo su análisis de la eficiencia de las normas; serán eficientes si ahorran o suprimen los costos de transacción; el cual comprende también los costos de información, los costos de navegación y los costos de ejecución forzosa de lo acordado; sin dejar de lado que la eficiencia de las normas es que hayan sido promulgadas para la prevención de conflictos.

La promulgación de normas legales también origina costes; en el sentido de su gestión, de su elaboración y aplicación; ya que la norma legal será más eficaz, si es asumida voluntariamente por amplios sectores sociales.

Frente a este método también existen objeciones fundamentales como:

• El trabajo del jurista; ese trabajo intelectual que desempeña, a diferencia del que realiza el economista, debe respetar los contenidos ético normativos positivizados por la sociedad en que vive.

• El método del análisis económico del derecho debe ser contrastado con los resultados ofrecidos por otros métodos y con el sentido de razonabilidad; es por eso que las empresas reconocen cada vez más por un sentido de razonabilidad las ventajas que trae la ética en la actividad empresarial.

Entonces sería grave prescindir del análisis económico del derecho, ya que como señala el profesor FRANCISCO VICENT CHULIÁ “este análisis debe contribuir a que los juristas “pensemos mejor”, no limitándonos a los meros análisis dogmáticos, de menor utilidad práctica, como lo demuestra multitud de ejemplos” (VINCET, 2010: 106). Entonces se revela que les va ayudar este método, todos los juristas del mundo, esto con la propósito de no permanecer en un análisis dogmático, sino integrando con un atento examen de la realidad.

IX. EL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO DE EMPRESA.

Este tema tiene antecedentes en los escritos de HECK y sobre todo en los de PISKO; el verdadero iniciador de esta teoría fue el profesor KARL WIELAND, quien desarrollo y difundió fue el profesor italiano MOSSA, que obtuvo la adhesión de muchos juristas especialmente en los países de Alemania, Italia y España.

WIELAND estaba en contra de que la noción de derecho comercial debía partir del acto de comercio, es decir de una concepción objetivista, más al contrario para WIELAND el derecho comercial en base a la economía, sostiene que el derecho comercial debería ser concebido y edificado en torno a la empresa, que para WIELAND la empresa es el empleo de capital y trabajo para la obtención de una ganancia con carácter aleatorio.

El italiano jurista MOSSA quien desarrollo ampliamente esta teoría nos dice: que las empresas requieren de un derecho especial y ese derecho especial es el derecho comercial, con esto también se proclama la autonomía del derecho comercial.

En Alemania un número significante de juristas no se adhieren a esta teoría, también en Italia, España, en los países de América latina ni se la menciono por un buen tiempo, mientras que otros como el mexicano MANTILLA MOLINA se declaran en contra de esta teoría.

Los juristas contemporáneos del siglo XX y XXI, retoman el carácter profesional del derecho comercial, es tan cierto que en la realidad se está notando que el empresario juega un papel cada vez más comprometido con la actividad comercial, relativa a los actos de masa mercantiles.

Como se puede ver el derecho comercial contemporáneo es el derecho de empresas, ya que el mismo como nos dice JOSÉ ALBERTO GARRONE debe ordenar toda la actividad económica organizada en empresa, sin tomar una distinción entre unos y otros empresarios; ya que el derecho comercial ha sido siempre actividad profesional.

La empresa como el dualismo entre “capital – trabajo”, junto al empresario juegan un papel fundamental en la actividad económica mercantil contemporánea; es tan cierto que los actos en masa relativos al comercio, son factiblemente realizados por el empresario a través de la empresa.

Por otro lado la empresa para MANUEL BROSETA PONT es cierto que el derecho comercial es el destinado a regular a la empresa; pero esto no es absolutamente convincente porque la empresa está compuesta por dos elementos fundamentales: capital y trabajo; pues para uno de sus elementos que es el trabajo se necesita la regulación del derecho laboral, por eso es que para MANUEL BROSETA PONT no puede afirmarse que el derecho comercial es el derecho de la empresa.

Sería necesario que la empresa, este solo dentro de las normativas del derecho comercial, lo que tampoco también es cierto ya que necesita de otros ramas del derecho como el derecho laboral; en síntesis no significa que la empresa no sea del total relevante para el derecho comercial, más por el contrario las tendencias contemporáneas del siglo XX y XXI siguiendo a RODRIGO URIA, se podría conceptualizar al derecho comercial como el derecho ordenador de la organización (empresa) y de la actividad profesional de los empresarios, porque el derecho comercial tiene modernamente la finalidad de ordenar la actividad económica comercial de la empresa; porque debemos recordar que las instituciones comerciales, giran en torno a las actividades empresariales.

X. TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO COMERCIAL.

• Influencia del régimen económico en el derecho comercial.- El derecho comercial se ve afectado, influenciado por el régimen económico de un determinado país. Porque cada vez más se va notando que el derecho comercial se adapta a las realidades económicas mercantiles imperantes en un determinado tiempo y espacio. Por lo tanto el derecho comercial es una categoría histórica – mutable, que está en permanente evolución y conexión con la economía.

• Tendencia unificadora del derecho comercial.- Cada vez más organismos como la UNCITRAL buscan como objetivo principal ir por la tendencia unificadora del derecho comercial a nivel universal ejemplo claro las naciones unidas y a nivel regional, como la comunidad Andina de naciones (CAN); que entre uno de sus temáticas a progresar es la integración comercial y complementación económica, promoción de la producción, el comercio y el consumo sostenible, entre otras.

• Tendencia intervencionista del derecho comercial.- La publicisación del derecho comercial en el ejercicio de determinadas actividades económicas mercantiles realizadas por los empresarios.

• Protección al consumidor.- La protección de los usuarios y consumidores, cuya protección se encarga el estado; lo que en materia de responsabilidades recibe el nombre de responsabilidad por productos defectuosos, que responde a un sistema objetivo de responsabilidad, sin tomar en cuenta como título de imputación la culpa, por el contrario el título de imputación es el daño causado.

Para LUIS FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y ESPERANZA GALLEGO SÁNCHEZ debido al desamparo colectivo e institucional de la clase de los consumidores, desde comienzos de la década de los setenta, se dictan normas mercantiles destinadas a tutelar los legítimos intereses económicos de aquellos .

• Unidad del derecho comercial y derecho civil.- Por otro lado otros no buscan la unificación del derecho comercial, por el contrario buscan la unidad del derecho comercial y el derecho civil, en un solo derecho privado; tal es el caso de la UNIDROIT, que tiene por finalidad fundamental la unidad de las obligaciones, contratos civiles y comerciales, en un solo régimen.

• El derecho comercial como derecho de empresa.- Ya analizada anteriormente, la tendencia del derecho mercantil moderno de regular los actos en masa realizados por los empresarios, a través de la empresa, dejando atrás la noción de comerciante. Los conceptos de empresario y de empresa son conceptos centrales del derecho comercial moderno. El derecho comercial va regular la organización de la empresa, esto sin distinguir entre grande o pequeña empresa; ahora que pasa con la actividad agrícola que está alejada del derecho comercial, cuando la actividad agrícola dirija a la colocación, venta de sus productos en el mercado y esté en manos de verdaderos empresarios, habrá disipado los caracteres usuales que le tenían apartado del campo comercial.

XI. EL DERECHO MERCANTIL Y SU RELACIONAMIENTO CON LAS DEMÁS RAMAS DEL DERECHO.

1. El Derecho Mercantil y el Derecho Constitucional.

El derecho comercial va en consonancia con la adaptación con los principios de la Constitución Política del Estado y en particular a los principios económicos que consagra la Constitución Política del Estado; ya que el derecho comercial se ve afectado por la misma.

2. El Derecho Mercantil y el Derecho Civil.

Si bien sabemos que le derecho civil y el derecho comercial derivan de un tronco común que es el derecho privado; ahora hay distintos puntos de vista de ver aquella relación entre el derecho civil y el derecho comercial. Unos ven que la naturaleza de esa relación vendría a ser de género a especie; en otras palabras el género vendría a ser el derecho civil y la especie el derecho comercial, tesis que no es aceptada. Otros la ven al derecho comercial que tiene un carácter más excepcional, frente al derecho civil.; tesis que también es desechada. Más por el contrario como nos enseña ROBERTO L. MANTILLA MOLINA en su obra Derecho Mercantil nos hace notar que “el derecho mercantil debe ser considerado como un derecho especial, que tiene un campo de aplicación que determina el propio sistema mediante las correspondientes normas delimitadoras” (MANTILLA, 1965: 25). Esto conlleva a que el derecho comercial, es un derecho especial que se rige por un sistema propio de normas jurídicas, al igual que el derecho civil.

3. El Derecho Mercantil y el Derecho Minero.

El derecho minero es aquella rema del derecho público que tiene por finalidad regular la actividad minera y a los sujetos que la realizan; dentro de estos sujetos de la minería puede estar una persona natural o colectiva que emprenda la actividad minera, por lo cual un sujeto colectivo puede presentarse como una sociedad que tiene su regulación en el derecho comercial; o como un sujeto individual siendo este un empresario que se dedique a la actividad minera; que tendrá que adecuar sus conductas en el marco del derecho minero y comercial.

También tenemos que hacer hincapié que uno de los institutos jurídicos trascendentales, como es el contrato de riesgo compartido, que es empleado en la actividad minera ha momento de celebrar contratos, donde acuerden la realización de un proyecto de explotación minera u otro tipo de actividad minera; esto nos muestra que el derecho minero comparte muchas instituciones jurídicas del derecho comercial; y el derecho minero para entender mejor la naturaleza de las misma se remite a los conocimiento del derecho comercial.

4. El Derecho Mercantil y el Derecho Penal.

ROBERTO L. MANTILLA MOLINA nos señala que el derecho penal se encarga de “las sanciones a los delitos cometidos por los comerciantes o con ocasión de actos de comercio, y que quedan comprendidos dentro del derecho penal” .

ISAAC HALPERIN en su Curso de Derecho Comercial nos enseña que dentro del derecho penal, está el derecho penal económico, que también es un derecho público que busca un régimen de competencia leal y la protección del consumidor . Esto tiene que ver, que el derecho comercial junto con el derecho civil, son resultantes del tronco común del derecho privado lo cual siempre va traer una relación con el derecho público o una influencia de este.

Como podemos notar no solo el derecho penal se encarga de sancionar las conductas antijurídicas dentro del derecho comercial sino que también se encarga de tipificarlas en una ley objetiva. Tal es el caso nuestro, que el código penal boliviano en su artículo 235, que lleva el nomen iuris “fraude comercial”, es una conducta antijurídica a la actividad comercial que está tipificada en la respectiva ley.

5. El Derecho Mercantil y el Derecho De Trabajo.

El derecho laboral es una rama del derecho público que entre sus principales objetivos está el de regular las relaciones laborales que emergen entre el empleador y sus dependientes.

Ahora contextualizándolo al marco del derecho comercial se podría decir que las relaciones laborales que nacen, aparecen, emergen, surgen entre el comerciante y sus trabajadores, son de muchísima importancia, consideración del derecho de trabajo o laboral (MANTILLA, 1965: 25).

Cada vez más se puede ver en la realidad social que vive un estado, que el derecho del trabajo, está invadiendo con una de sus máximas principales que es la de proteger al trabajador, dentro de las actividades comerciales que realiza el comerciante y sus dependientes (GUYENOT JEAN 1975: 25).

Esto no quiere decir que el derecho comercial se confundirá con el derecho laboral, ya que no es tampoco ajena al campo de la actividad empresarial, porque vislumbra las relaciones jurídicas en el marco laboral.

6. El Derecho Mercantil y el Derecho Internacional.

Aquellas relaciones que surgen del comercio entre personas naturales o jurídicas de distintos estados son de importancia del derecho internacional privado (MANTILLA 1965: 25).

Como nos dice JOSÉ ALBERTO GARRONE la expansión del comercio y el crecimiento en las operaciones en masa internacionales relativas a la actividad económica mercantil, requieren del auxilio del derecho internacional en general y del derecho internacional privado en particular.

¿Qué es la internacionalización del derecho comercial?, es llegar a una uniformidad en el marco internacional; como ya mencionamos, uno de los organismos más importantes que van en rumbo de este objetivo es la UNCITRAL, nacida en 1996 en el seno de las Naciones Unidas. Entre sus resultados más relevantes esta la compra – venta internacional (Convenio de Viena del 11 de Abril de 1980); también el documento sobre letras de cambio y pagares internacionales, aprobado por la asamblea de las Naciones Unidas el 9 de Diciembre de 1988 .

7. El Derecho Mercantil y el Derecho Fiscal o Tributario.

Las imposiciones que gravan las actividades comerciales, dentro del comercio a través del impuesto como género y sus especies impositivas; son de vital consideración para el derecho fiscal o tributario.

En palabras de GUYENOT JEAN “el derecho fiscal contribuye ampliamente a modificar las prácticas comerciales y a orientar la actividad de los actuantes mediante las recaudaciones fiscales que les atañen. Merced a esas recaudaciones sobre la riqueza engendrada por la actividad comercial e industrial, el Estado se procura unas rentas que luego vuelve a distribuir”; como vemos el derecho comercial no solo recibe una influencia por parte del derecho fiscal en su relación mutua, sino que también el derecho comercial influye en esa relación ya que como establece GUYENOT JEAN “el derecho fiscal se perfecciona y modifica constantemente para adaptarse a la variedad y diversidad de las formas cambiantes de la actividad comercial” (GUYENOT, 1975: 25 Y SS.).

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