Bienes Y Servicion Con CGC

BIENES Y SERVICIOS QUE DEBEN SER CONTRATADOS CON CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN

ARTICULO 1394

El Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa.

Comentario Elvira Gonzales Barbadillo

Este artículo dispone la obligación del Poder Ejecutivo de dictar un listado de bienes y servicios, los cuales deberán ser adquiridos conforme a lo estipulado en este tipo de cláusulas. No obstante, han transcurrido casi veinte años de vigencia del Código Civil sin que se haya regulado el presente dispositivo, siendo el único antecedente que se tiene sobre este listado el Proyecto de Ley de Defensa del Consumidor, el cual no fue acogido en la promulgación del Decreto Legislativo N° 716, Normas Sobre Protección del Consumidor. En tal proyecto se delineaban los siguientes bienes y servicios que debían ser contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas administrativamente:

a) Productos que se expenden en supermercados y grandes almacenes de venta de mercaderías al por menor.

b) Agua.

c) Teléfono, télex y facsímil.

d) Energía eléctrica.

e) Combustibles.

f) Operaciones bancarias.

g) Transporte público de pasajeros, carga y correspondencia.

En este listado se puede observar que la mayor parte de los servicios propuestos para control constituyen servicios públicos, los que corresponden ser prestados por antonomasia al Estado, pues constituyen parte de su actividad administrativa, que tiene como fin satisfacer necesidades colectivas; sin embargo, estos servicios pueden ser entregados en concesión al sector privado, como se viene realizando en nuestro país y que se ha hecho extensivo a otros países latinoamericanos.

Dada la naturaleza jurídica de los servicios públicos, es el Estado el que pese a haberlos privatizado no puede excluirse de su función de control, por lo que se han constituido los organismos reguladores: OSIPTEL, OSINERG, SUNASS Y OSITRAN, entidades administrativas que se encargan directamente del buen funcionamiento de estos servicios, para lo cual se les ha dotado de facultades normativas y fiscalizadoras sobre las empresas privadas encargadas de prestar los servicios entregados en concesión. En tales organismos se puede determinar que no es la empresa prestadora del servicio la que propone las cláusulas generales de contratación que deban ser aprobadas por los organismos reguladores, sino que son estos los que dictan el marco normativo sobre la base de los que se deben suscribir los contratos de prestación de dichos servicios públicos. De otra parte, se tiene que entre los servicios propuestos en el listado se ubica a las operaciones bancarias, las que se encuentran supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, siendo esta la única entidad que se encuentra legislativamente facultada a realizar un control previo de las operaciones bancarias; así, el inciso 8) del artículo 349 de la Ley N° 26701, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, faculta al superintendente a aprobar las cláusulas generales de contratación que le sean sometidas por las empresas sujetas a su competencia y bajo esta facultad; recientemente se han aprobado las cláusulas generales de contratación aplicables a los contratos de préstamo hipotecario, cuya aprobación fue solicitada por la Asociación de Bancos del Perú (ASBANC).

EXCLUSIÓN DE CLÁUSULAS GENERALES DEL CONTRATO

ARTICULO 1395

Las partes pueden convenir expresamente que determinadas cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa, no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebren.

Comentario Yuri Vega Mere

La explicación del sentido de esta norma atraviesa por la necesidad de entender que el régimen de las cláusulas generales de contratación dispuesto por el Código, consagra notables diferencias en cuanto a los efectos de las clausulas generales de contracción, según hubieren sido aprobadas por la autoridad administrativa o carecieren de aprobación. Ha sido reiteradamente dicho que las cláusulas generales de contratación nacieron para dar agilidad al tráfico mercantil, léase: transacciones. Ello no desconoce que aún exista un porcentaje nada despreciable de contratos que se siguen negociando. En cualquier caso, la negociación de un contrato depende de la entidad económica~ del mismo, de los intereses en juego, de la naturaleza de cada operación y de la propia voluntad de las partes, así como de su capacidad para negociar contratos. Para tutelar a la parte adherente, el Código establece una diferencia entre los CGC aprobadas por la autoridad administrativa y las CGC que no han sido aprobadas. Las primeras se integran automáticamente a la oferta que se formule con arreglo a ellas (artículo 1393), en tanto que las segundas solo serán parte de la oferta si fueron conocidas por el adquirente o si pudo haberlas conocido, en base a la diligencia exigible o a la publicidad que les diera quien las ha redactado (artículo 1397). Como es fácil advertir, la intervención administrativa cumpliría, para el Código, una labor de control sobre las condiciones generales, tal como lo hemos señalado al comentar el artículo 1392. Se trata de una de las formas de control que se ejerce sobre las CGC dado que también es posible advertir el control legislativo sobre las mismas en el artículo 1398, pero con una sustancial restricción, en razón que esta última norma solo contempla la sanción de invalidez de determinadas estipulaciones en el caso de las condiciones generales no aprobadas por autoridad administrativa alguna. En otros términos, las CGC que contuvieren alcances similares a los descritos en el numeral en cuestión, no son inválidas si fueron aprobadas administrativamente. Tal como lo hemos comentado en diversas oportunidades, nosotros discrepamos de la distinción realizada por el Código Civil en materia de aprobación administrativa de las CGC. Parecería ser que para el legislador la intervención burocrática (por el simple hecho de intervenir en la revisión y conformidad con las CGC sometidas a su consideración) bastaría para salvar de invalidez a ciertas condiciones pese a que su contenido y efectos sean los mismos que para los módulos contractuales que no hubieren recibido tal aprobación. La situación, como es claro, es ontológicamente la misma. Las CGC aprobadas y las no aprobadas pueden ser similares o idénticas, pero el simple hecho de la aprobación administrativa tiene como efecto que las cláusulas predispuestas se integren a la oferta de bienes y servicios del proveedor que contrata con arreglo a ellas. Dicha posición excluye, como resulta natural tanto el control legislativo (por opción del Código Civil) como el control judicial, dado que la parte adherente carecerá de sustento normativo para cuestionar la aplicación de cláusulas que, no obstante su temperamento vejatorio, forman parte de las condiciones con las cuales el predisponente concluye acuerdos. Y, ante la imposibilidad de discutir su aplicación, el adherente tendrá que echar mano a otras figuras de más difícil acogida, como el abuso del derecho o la ausencia de buena fe. Para nosotros, la aprobación administrativa no convierte en inmunes a las condiciones generales de contratación por cuanto siempre existirá la posibilidad de discutir su validez en la vía judicial una vez que se hubiere celebrado un contrato individual regulado por CGC. Del mismo modo consideramos que el régimen legal, tal como se encuentra estructurado, da a entender que la aprobación burocrática exonera a los predisponentes de la obligación de dar adecuada publicidad a las condiciones generales de contratación. Es una solución incompatible con la buena fe dado que los adherentes, como cualquier contratante, deben tener acceso a los términos bajo los cuales celebrará un negocio jurídico. No se puede alegar, como lo hace Manuel de la Puente, que en caso de que el adherente no las conozca será por su falta de diligencia. No, de ninguna manera; ello significaría fomentar un estado de des información y permitir que la asimetría informativa se constituya en la regla. En consecuencia, y respecto al mandato del artículo 1392, asumimos y entendemos que la aprobación en cuestión no libera al prerredactante del deber impuesto por la buena fe de informar a sus futuros clientes respecto de los módulos, clausulados o condicionados con los cuales ofrecerá bienes y servicios en general. Y, del mismo modo, creemos firmemente que la conformidad de la autoridad administrativa no impide el eventual juicio de validez de las CGC pese a la redacción del artículo 1398 y a la ausencia de una norma (dentro del régimen bajo comentario) que consagre el control judicial para todo tipo de cláusulas generales de contratación. Reiteramos que el legislador parece haber tenido la falsa idea de que el control del posible abuso se daría por medio de la aprobación administrativa de las cláusulas generales. Tan es así que el propio Código Civil (artículo 1394) dispuso que el Poder Ejecutivo señalara qué bienes y qué servicios se contratarían con arreglo a ellas. Ni uno ni lo otro se ha cumplido. Por un lado, existen pocas instituciones que aprueban esas condiciones (Superintendencia de Banca y Seguros; Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones; Superintendencia de Empresas de Servicios de Saneamiento; organismos supervisores de inversión privada en distintos sectores, como el telefónico, energético, etc.) en los respectivos segmentos de algunas actividades económicas. El resto,

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