DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Derecho Penal del enemigo

• Origen del Derecho Penal del enemigo

Como es de conocimiento el Derecho Penal del enemigo es introducido por Jakobs en la década de los ochenta, pero no es como algunos equivocadamente señalan a Jakobs como el precursor de esta tendencia, sino como afirma Román[7]que fueron otros, y mucho antes, los precursores (filosóficos) de esta argumentación que postula que la relación con un "enemigo" no se determina por el Derecho sino mediante la coacción. Así de ejemplo se tiene a Rosseau y Fichte. Para el primero cualquier delincuente o malhechor que ataque el "Derecho Social" deja de ser "miembro" del Estado; en estos casos, la pena contra ese malhechor supone que se halla en guerra contra el Estado. De manera similar Fichte sotiene que "quien abandona el contrato ciudadano en un punto en el que en el contrato se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisión, en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a un estado de ausencia completa de derechos.

Frente a estas radical postura, de la cual Jakobs discrepa por su generalidad, ya que éste considera que "en principio, un ordenamiento jurídico debe mantener dentro del Derecho también al criminal, y ellos por una doble razón: por un lado, el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su estatus como persona, como ciudadano. Por otro lado, el delincuente tiene el deber de proceder a la reparación de daño que ha ocasionado con su acción delictuosa, el delincuente no puede despedirse arbitrariamente de la sociedad a través de su hecho.

• Aspectos conceptuales del término "enemigo"

Según Román el concepto de "enemigo" se hizo popular a partir del aporte del alemán Carl Schmitt quien definió lo político en términos de la distinción amigo-enemigo. Y al enemigo de la siguiente manera: "Enemigo no es pues cualquier competidor o adversario. Tampoco es el adversario privado al que se detesta por cuestión de sentimientos o antipatía. Enemigo es solo un conjunto de hombres que siquiera eventualmente, esto es, de acuerdo con una posibilidad real, se opone combativamente a otro conjunto análogo. Solo es enemigo el enemigo público, pues todo cuanto hace referencia a un conjunto total de personas, o en términos más precisos a un pueblo entero, adquiere oe ipso carácter público.[8]

Siguiendo a la misma autora, en la edad romana según Schmitt, se daba una diferenciación entre el inimicus y el hostis; el inimicus era el enemigo personal, en tanto que el verdadero enemigo político era el hostis, para quien se plantea siempre la posibilidad de guerra y era visto como negación absoluta del otro ser o realización extrema de la hostilidad. El hostis era pues, el enemigo público o político.

El término enemigo ha sido y es usado en el contexto de conflictos armados; enemigo viene a ser aquel miembro perteneciente al ejército o bando contrario en una guerra, el otro el adversario. Pero el enemigo no es solo el adversario en una guerra, el extraño, el extranjero. Lo que hace que el término enemigo trascienda la acepción tradicional-militar del concepto es precisamente esta naturaleza inminente de política de la distinción amigo-enemigo, en el sentido de que la dicotomía no surge en el contexto de guerras, sino que más bien sirve de fundamento de ellas, en tanto se presupone que para iniciarlas, "está dada previamente la decisión política sobre quien es el enemigo.

Román López distingue tres acepciones del término enemigo:

• a. La primera circunscrita al ámbito estrictamente castrense, valga decir, el enemigo entendido como el combatiente del bando adversario, el objetivo militar.

• b. La segunda desde al ámbito político criminal, atribuida a aquellos sujetos extremadamente peligrosos, profesionalmente delictivos, que infringen normas graves y de manera reiterada, y que llegan a integrarse en organizaciones delictivas estructuradas.

• c. La tercera, desde ámbito estrictamente político, circunscrita a aquellos que sin llegar a poseer las características de los anteriores, son calificados como enemigos (de la patria, de la democracia, del desarrollo) en tanto suponen una amenaza "desestabilizadora" de los regímenes de corte autoritario.

La segunda y tercera opción, se diferencian porque en un caso el "enemigo" es calificado como tal por la forma como su comportamiento impacta en la sociedad, mientras que en el otro, por la forma como su conducta impacta en la estabilidad de determinado régimen.

En la doctrina

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