Derecho Penal Del Enemigo

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Introducción

Gunther Jakobs, en una ponencia realizada en Berlín en el año 1999, fue quien impulsó decisivamente la discusión haciendo referencia al denominado "derecho penal del enemigo" el cual pretende ser una respuesta ante la ola criminal que afecta la convivencia en sociedad y que se ha acrecentado a raíz de la anomia y nihilismo reinante en los últimos tiempos. No obstante esta onda expansiva de un derecho penal excepcional, es menester preguntamos sobre la posible existencia de un derecho penal del enemigo dentro del marco del estado de derecho. Asimismo, cabe preguntarse ¿quién hare la disquisición entre enemigo y ciudadano? ¿Representa el derecho penal del enemigo una afectación de las garantías y derechos consagrados en las cartas constitucionales y tratados internacionales de derechos humanos? O ¿es tal vez el último recurso con el que cuenta el estado para posibilitar su subsistencia y así permitir la vida en sociedad? En definitiva, ¿tiene sentido y utilidad, en nuestra realidad intentar aplicar los criterios político-criminales que en las sociedades post-industriales se postulan frente a la actual crisis que se deriva del fenómeno denominado "expansión del derecho penal" (derecho penal del enemigo)?

Al abordar este tema resulta apasionante intentar dar respuesta a cada una de las interrogantes planteadas y verificar de una manera bastante próxima la problemática sobre la búsqueda de una eficiente lucha contra la criminalidad en un país como el nuestro. Se trata de un tema cuyo análisis implica desde un inicio una toma de postura frente a la actuación del sistema de justicia penal, con el cual se puede o no estar de acuerdo, por ser un tema que ha sido poco trabajado en nuestro medio. Ambos argumentos nos ha permitido darnos cuenta que estamos frente a un tema viable para la realización de una profunda y objetiva investigación; en la que desde un principio nos comprometemos a realizar exhaustivo análisis de este nuevo modelo de derecho penal, esperando con ello contribuir a la formación de opinión sobre el tema y de esta forma brindar un aporte a nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia.

Pues la historia reciente nos muestra que el problema de la criminalidad y la delincuencia en nuestro país se agudizó radicalmente en las décadas de los años ochenta y noventa, no está lejos los días en que la actividad delictiva de los grupos terroristas se perpetraba con gran intensidad incluso en la capital del pero los medios de comunicación, día a día, daban cuenta de cómo los terroristas de sendero luminoso o del movimiento revolucionario Túpac Amaru cometían graves atentados contra la vida, el patrimonio, la tranquilidad pública y la seguridad del estado.

Actualmente otro es el flagelo criminal que nos acecha, pero igualmente repudiable y violento: como el asesinato de una mujer embarazada para extraerle a su bebé, o el secuestro cada vez más frecuente de niños y adultos, el tráfico de menores, el tráfico de drogas, las violaciones sexuales de menores, etc., todo lo cual ha contribuido a una sensación generalizada de inseguridad ciudadana, de temor, no sólo por la perpetración de graves actos criminales, sino también porque el estado a través de sus órganos se ha

Mostrado torpe e impotente, no teniendo una respuesta adecuada y oportuna frente a dichos actos, lo que ha dado lugar a que la sociedad cuestione a las instituciones del estado, debido a que el mayor número de tales actos delictivos quedan impunes.

Es en este contexto, de sistemática violación de los derechos individuales y desprecio a la ley, que el estado (poder legislativo y ejecutivo reaccionando tardíamente), en su afán de conseguir la máxima eficacia en la prevención y en el castigo de la actividad delictiva, ha introducido reformas sustanciales al código penal, código procesal y código de ejecución penal, reformas que se caracterizan por establecer pones cada vez más elevadas, por penalizar la puesta en peligro de determinados bienes jurídicos y/o relativizar las garantías procesales; muestra clara de este endurecimiento es la legislación antiterrorista, y más recientemente la ley 28726, mediante la que se había incorporado en el código penal las instituciones de la reincidencia y la habitualidad; de igual forma en el caso del concurso ideal de delitos se faculta el incremento de la pena más grave hasta en una cuarta parte, siempre que no exceda los treinta y cinco años de privación de la libertad; de otro lado, se ha modificado los requisitos para la imposición del mandato de detención, al establecerse que se puede adoptar dicha medida cuando "la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito; todo lo cual indica que, debido al fenómeno de violencia, se está transitando de una legislación jurídico - penal a una legislación de lucha o Emergencia.

Antecedentes Históricos-Filosóficos del Derecho Penal del Enemigo

1. Santo tomas de Aquino (1225 1274)

Santo Tomás de Aquino, en su obra la Summa Teológica , sostiene que "todo poder correctivo y sancionario proviene de Dios, quien lo delega a la sociedad de hombres; por lo cual el poder público está facultado como representante divino, para imponer toda clase de sanciones jurídicas debidamente instituidas con el objeto de defender la salud de la sociedad. De la misma manera que es conveniente y lícito amputar un miembro putrefacto para salvar la salud del resto del cuerpo, de la misma manera lo es también eliminar al criminal pervertido mediante la pena de muerte para salvar al resto de la sociedad".

La idea defensista aparece meridiana en un texto de Santo Tomás, quien afirma que no es lícito encarcelar a un hombre, "a no ser que se haga por orden de la justicia sea como castigo o para evitar que el re-cometa otros daños"

Se evidencia en la doctrina expuesta por Tomás de Aquino, que la realización de la justicia puede llegar en determinados casos a la exclusión del delincuente de la sociedad, a fin de preservar la integridad de los demás miembros. Lo cual permite acercar este pensamiento con la descripción actual del derecho penal del enemigo.

Jakobs expone, en líneas generales, una diferencia conceptual entre ciudadano e individuo, otorgando esta última categoría a ciertos delincuentes considerados enemigo sociales, "que es interceptado muy pronto en el estado previo y al que se le combate por su peligrosidad" , a diferencia del trato al ciudadano, en el que se espera "hasta que este exterioriza su hecho para reaccionar"; por tanto, en el caso del individuo no hace falta esperar la manifestación del hecho para intervenir penalmente, sino que es posible la intervención sobre el delincuente para evitar futuros daños.

En este sentido, el concepto de peligrosidad expuesto por Jakobs se asemeja al pensamiento defensista de Tomás de Aquino, esto es, que para evitar que el reo o "enemigo" cometa otros daños, es lícito recluirlo, por ello Jakobs considera que "el lugar del daño actual a la vigencia de la norma es ocupado por el peligro de daños futuros: una regulación propia del derecho penal del enemigo" .

Siempre bajo el mismo pensamiento defensista se procede, igualmente, a una generalización e incremento sustancial de las penas de prisión; se restringe al máximo la obtención de beneficios penitenciarios, para prevenir una reducción de su duración o un aligeramiento del régimen de cumplimiento.

Tomás de Aquino afirma, asimismo en la suma teológica parte I, que "a ninguna cosa se le niega una dignidad que le corresponde por naturaleza, como no sea por su culpa" muestra que el don natural de la dignidad humana puede perderse de manera culpable y deliberada pero mucho más claros son otros textos como los siguientes: "el hombre pecando desciende en la dignidad de su naturaleza"; "el hombre por el pecado decae de la dignidad de la razón, y el que obra contra razón se compara a los seres irracionales"; "(el hombre) cuando se aleja de la dignidad humana es tratado como un animal irracional".

Aquí, encontramos presente de modo explícito cómo para tomas de Aquino la dignidad humana, que naturalmente se posee como una disposición a obrar de acuerdo con la razón, puede perderse obrando contra la razón. El pecador es e/ malvado que se niega a interpretar correctamente, a pesar de las evidencias.

No es simplemente que no pueda ver, si no es que no quiere ver. Su comportamiento se equipara al del animal, pues se mueve por un apetitivo sensorial instintivo, empero a diferencia de éste, su voluntad está dirigida a un fin, que es precisamente hacer e/ mal.

Como veremos posteriormente, el derecho penal del enemigo asume la posición de que el enemigo es el malvado que actúa contra el orden establecido, a quien por esta condición se debe exterminar, pues su accionar está dirigido conscientemente a realizar el mal comportándose instintivamente como un animal, habiendo "perdido su estatus de persona"

2. Thomas Hobbes (1588 a 1679)

La doctrina que se ocupa del "derecho penal del enemigo" toma a Hobbes como uno de sus precursores. Hobbes sostuvo: que cada hombre en el estado de naturaleza debía ser el único juez de los medios necesarios para su propia conservación, por lo que en este estado "coda quien tenía derecho a todo", era una "guerra de todos contra todos" ; pero nadie estaba seguro en ese estado de naturaleza, por lo que para asegurar su propia conservación el hombre debía buscar

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