Derecho Penal Del Enemigo

INTRODUCCIÓN

El derecho penal del enemigo es un término creado por Günther Jakobs en 1985, contextualizado en los eventos y circunstancias que rodearon un movimiento histórico que pretendía establecer la inexistencia del holocausto genocida iniciado por Heinrich Himmler, bajo la égida del Tercer Reich.

En efecto, había florecido en la Alemania Occidental una postura, que intentaba ser pseudocientífica, la cual negaba la existencia de las cámaras de gas. Esta posición minoritaria, sustentaba su posición con contraargumentos acerca de la imposibilidad de tanta crueldad por una parte, y la mansedumbre con la que los judíos se presentaban ante la muerte, por la otra.

Sin embargo, la posición mayoritaria pretendió cobrar su victoria en una batalla inexistente, y fue así como el Partido Socialista Unificado de Alemania (en alemán: Sozialistische Einheitspartei Deutschlands, SED), presentó ante el Politburó de la Cámara Legislativa un proyecto de reforma al Código Penal alemán (Strafgesetzbuch, StGB), donde se incluía una ley prohibiendo la difusión de este tipo de ideas, que negaban la existencia del holocausto.

Como respuesta, la oposición política al SED presentó un proyecto de reforma que sancionaba penalmente conductas que extrañamente no imponía la pena al autor por actos cometidos, sino que castigaba a la persona por el hecho de considerarlo peligroso, aun sí que se hubiere afectado el bien jurídico supuestamente tutelado por la norma, porque la acción se perfeccionaba con la presunción.

En este caso, la argumentación señalaba que el antisemitismo de Hitler podía ser comprendido como una respuesta legítima y racional a su certeza de la amenaza comunista. De hecho, el Führer tan sólo imitó las prácticas exterminadoras de Stalin, afirmaban los más radicales.

A esta forma de legislar en materia penal, llamó Jakobs, derecho penal del enemigo, oponiéndose a esta práctica señalando que en un Estado de libertades solo tiene cabida un derecho penal de ciudadanos, y es el tema central del present trabajo.

El Derecho Penal del Enemigo

El Derecho Penal del Enemigo es definido como una tendencia distinta y/o contrapuesta al Derecho penal ordinario, garantista, liberal, de la persona o del ciudadano; ya que no considera al ciudadano delincuente como tal, sino como enemigo no ciudadano, es decir, sin derecho a la categoría como persona (p. 192).

En consecuencia, el Derecho Penal del Enemigo, no pretende dar a la persona que delinque la oportunidad de enmienda, de resarcir el daño que ocasionó con su acción.

Esta tendencia asume que las personas que delinquen no respetan las normas penales y por lo tanto, se les debe excluir del Derecho penal ordinario, teniendo como consecuencia el no tener el derecho a los principios garantistas penales.

Ahora bien, para Jakobs, el enemigo es aquel individuo que pretende destruir el ordenamiento jurídico. Es decir, que en este caso no se está frente al "enemigo" creado por el poder gubernamental para deslegitimar, por ejemplo una demanda social; sino más bien frente aquel sujeto que en tanto criminal en extremo peligroso es rotulado como enemigo.

De tal modo, que el Derecho Penal del Enemigo se construye a partir de una previa distinción primigencia:a existencia de algunos sujetos que deben ser considerados como ciudadanos y la de otros que han de ser estimados y tratados como enemigos.

A partir de ella, Jakobs propone la configuración y vigencia de secciones del Derecho Penal inspiradas en paradigmas diversos. Una de ellas, el Derecho Penal del Ciudadano, define y sanciona delitos, o infracciones de normas, que llevan a cabo los ciudadanos de un modo incidental y que normalmente son la simple expresión de un abuso por los mismos de las relaciones sociales en que participan desde su status de ciudadanos, es decir, en su condición de sujetos vinculados a y por el Derecho.

Desde este punto de vista, el Derecho Penal del Enemigo, configura y castiga actos de aquellos que habrían sido cometidos por individuos que en su actitud, en su vida económica o mediante su incorporación a una organización, se han apartado del Derecho presumiblemente de un modo duradero y no sólo de manera incidental, y por ello, no garantizan la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal y demostrarían este déficit por medio de su comportamiento.

En este orden y dirección, Jakobs desarrolla el siguiente razonamiento: El fin del Estado de Derecho, no consiste en alcanzar la mayor seguridad posible para los bienes, sino en la efectiva y real vigencia del ordenamiento jurídico. Sólo ello hace posible la libertad. La vigencia real del Derecho contrasta con su vigencia postulada.

En el primero de los casos, las normas efectivamente funcionan como prescripciones que orientan el comportamiento de sus destinatarios, proveyendo certeza jurídica, en el segundo, no existe tal orientación y, por tanto, tampoco certeza jurídica ni seguridad para la libertad. La vigencia real del Derecho resiste contravenciones, en tanto estas sean consideradas como tales, mediante el empleo de la sanción como reafirmación de la vigencia del Derecho. Formaría entonces, parte de la vigencia real del Derecho, la existencia de un apoyo cognitivo de las normas, esto es la disposición interna de los sujetos normativos a su cumplimiento y la comunión de aquellos con las valoraciones portadas por la norma manifestada en la ponderación positiva de los bienes protegidos por el Derecho.

Ahora bien, un estado de juridicidad es un estado de validez del Derecho; dicha legitimidad puede, ahí está incluso el quid de la cuestión, mantenerse contrafácticamente en cuanto que un comportamiento corruptor de la norma es marginalizado. Pero sin algún cimiento cognitivo, la sociedad constituida jurídicamente no funciona, pues en ella no sólo confirman su identidad personas heroicas, sino que también individuos temerosos quieren encontrar su modo de supervivencia.

Sin embargo, para la mayoría de los ciudadanos la supervivencia individual está por encima de la juridicidad; si no, no habría dictaduras, puesto que el que es capaz de morir, no puede ser obligado por ningún tipo de fuerza. Además, de la certeza de que nadie tiene derecho a matar ha de existir también la de que con un alto grado de probabilidad nadie va a matar.

Por consiguiente, no sólo la norma precisa de un cimiento cognitivo, sino también la persona. El que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como persona. Si no existe esa garantía o incluso es negada expresamente, el Derecho penal pasa de ser

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