DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Derecho Penal del Enemigo

- I -

Como jurista penalista no he podido evitar detenerme a indagar y reflexionar sobre los cambios estructurales que actualmente está sufriendo la legislación penal en los países occidentales, en aras de combatir el creciente -y cada vez más sofisticado- fenómeno del terrorismo[1]. En efecto, estamos asistiendo a una gran oleada de reformas de los Códigos Penales de las sociedades occidentales, caracterizadas todas ellas por dos notas coincidentes. En primer lugar, su fin último, que no es otro que atajar el terrorismo. Pero, en segundo lugar -y aquí radica la peculiaridad-, la pretensión de alcanzar el fin prescindiendo de los principios de garantía y las reglas de imputación que han caracterizado el Derecho Penal moderno. Y esto no es fruto de la casualidad, sino que estamos ante lo que ROBLES MORCHÓN[2] ha denominado relaciones intertextuales intersistémicas; concretamente, ante el influjo de la legislación de unos Estados (con los E.E.U.U. a la cabeza) sobre otros.

Para cumplir con mi modesto objetivo, he creído conveniente estudiar la obra del controvertido Catedrático de Derecho Penal y Filosofía del Derecho G. JAKOBS, titulada Derecho penal del enemigo[3]. Sin pretender exponer ahora mi posicionamiento personal -para ello véase infra IV.-, ya avanzo que el pensamiento de JAKOBS no tiene porqué ser vinculado a la teoría política del estado nazi[4], en la medida en que sus postulados, sin sacarlos de contexto y depurados o matizados, resultan de una lógica aplastante.

Estructuraré el presente trabajo en cuatro partes: una primera dedicada a mostrar muy brevemente la idea central de JAKOBS, sobre la cual construye su obra (II); en este apartado se explicarán de modo sucinto algunos conceptos básicos acuñados por el autor de referencia. A continuación, procederé a comentar objetivamente la tesis sostenida por JAKOBS (III). Seguidamente expondré mi propia posición al respecto, señalando algunas manifestaciones del Derecho penal del enemigo insertas en nuestro ordenamiento jurídico (IV). En último lugar, analizaré un ejemplo reciente de aplicación del Derecho penal del enemigo en España (V).

Para facilitar al lector el seguimiento del texto, obviaré cualquier cita bibliográfica referida a Derecho penal del enemigo, pues ya se ha advertido que el trabajo se basa exclusivamente en esta obra de JAKOBS.

- II -

JAKOBS acuña la terminología Derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht) para referirse a aquellas normas jurídicas excepcionales, de combate, caracterizadas por un incremento de las penas y la supresión de garantías jurídicas, únicamente aplicables -precisamente- a los enemigos o no-personas (Unpersonen). Y éstos, para JAKOBS, son los integrantes de la criminalidad organizada y grupos terroristas: individuos que han “abandonado” el Derecho por tiempo indefinido, lo cual supone una clara amenaza a los fundamentos de la sociedad que constituye el Estado. A la hora de plantar cara a los enemigos, el Derecho penal (del ciudadano) se muestra inútil. Todas sus garantías y principios básicos carecen de sentido si pretenden ser aplicados a un sujeto que en modo alguno garantiza ni la más mínima seguridad cognitiva en su comportamiento personal.

El Derecho penal del ciudadano define y sanciona delitos, o infracciones de normas, que llevan a cabo los ciudadanos de un modo incidental y que -normalmente- son la simple expresión de un abuso por los mismos de las relaciones sociales en que participan desde su status de ciudadanos.

Mediante el Derecho penal del enemigo, el Estado ya no dialoga con ciudadanos, sino que combate a sus enemigos, es decir, combate peligros, y, por ello, en él la reacción del Estado se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos.

Así, partiendo de las premisas del funcionalismo sistémico de LUHMAN, atribuye a la pena la función de producir prevención general positiva; entiende JAKOBS que la pena sirve fundamentalmente para confirmar la confianza en la vigencia de las normas, pese a su ocasional infracción. No se dirige principalmente a influir sobre los potenciales autores de futuras infracciones (prevención general negativa), sino que más bien tiene por destinatarios a la sociedad en su conjunto para confirmar en sus integrantes la vigencia de la norma infringida. Interesa, pues, que quede claro que el hecho contrario a la norma no es una conducta alternativa para el futuro. De esta manera, destaca la función simbólica de la pena, en cuanto que supone una manifestación de la voluntad de la vigencia del Derecho frente a lo injusto.

Si esto es así, se comprenderá fácilmente que JAKOBS defienda la aplicación de medidas de seguridad -y no, propiamente, de penas- a los enemigos, en tanto que sujetos peligrosos con los que no cabe la comunicación, aspirándose tan sólo a su inocuización. En efecto, para el enemigo la privación de libertad se agota en una desnuda coacción física: para él carece de significado.

- III -

En cuanto a los precedentes iusfilosóficos, resulta patente la influencia de HOBBES en la concepción del autor alemán. Así, es sabido que para aquél, con la fundación del Estado se supera el estado de naturaleza y los individuos adquieren el status de súbditos, esto es, de ciudadanos. Sin embargo, sólo cabrá considerar como ciudadanos a quienes en virtud de su renuncia a su derecho a todo y de su transferencia de algunos de sus derechos al Estado, se han obligado a prestar obediencia a las leyes civiles del Estado (el denominado contrato social) y se sienten vinculados por dicho deber de obediencia, aun cuando eventualmente puedan transgredir las leyes civiles por causas que se encuentran ancladas en la propia naturaleza del hombre[5]. En efecto, HOBBES únicamente cataloga de enemigo al individuo que comete el delito de alta traición, en la medida en que supone la rescisión de la sumisión y, por tanto, una recaída en el estado de naturaleza. Por consiguiente, este pensador ya conoce un Derecho penal del ciudadano -contra personas que no delinquen por principio- y un Derecho penal del enemigo -contra quien se desvía por principio-. Y mientras que el primero mantiene intacto el status de persona, el segundo lo excluye. En términos kantianos, de quien no admite ser colocado en una Constitución civil hay que separarse ya por la ilegalidad de su estado (statu iniusto). La exclusión del enemigo es, en realidad, “autoexclusión”, por cuanto se ha convertido a sí mismo en terrorista o ha incumplido de otro modo sus deberes: el orden ofrece una posibilidad de integración de la que esta potencial persona no hace uso.

JAKOBS destaca que los ciudadanos tienen un derecho a la seguridad y a exigir al Estado que tome las medidas pertinentes para garantizarlo. Precisamente, en la teoría hobbesiana este derecho es el que fundamenta y limita al Estado: finis obendientae est protectio. La “guerra” a los enemigos tiene lugar con un legítimo derecho de los ciudadanos: su derecho a la seguridad.

Ahondando ahora en la idea de que el Derecho penal del enemigo elimina peligros, debemos preguntarnos cómo lo hace. JAKOBS ofrece una respuesta simple: en primer lugar, anticipando la barrera de punición, esto es, interceptando al enemigo incluso en un estadio previo a la puesta en peligro de cualquier bien jurídico[6]; en segundo lugar, como ya se ha avanzado, neutralizándolo a través de la imposición de una medida de seguridad. Asimismo, las regulaciones del proceso penal del enemigo tienden a la eliminación de riesgos.

Con respecto al específico fenómeno del terrorismo, JAKOBS afirma que la expectativa de un comportamiento correcto no puede ser mantenida contrafácticamente de modo ilimitado, ya que el Estado ha de procurar una vigencia real del Derecho, de modo que “debe proceder contra los quebrantamientos del Derecho cuya próxima comisión ya se percibe[7]”.

En contra de lo que muchos piensan, JAKOBS opina que el Derecho penal del enemigo debe ser limitado a lo necesario. ¿Y qué es necesario? Hay que privar al terrorista de aquel derecho del que abusa para sus planes: la libertad de conducta. Hasta aquí, la privación de libertad -como en cualquier otro caso- suele ser suficiente para interrumpir su actividad delictiva, aunque es claro que no hará lo propio con aquella asociación terrorista a la que pertenece (habrá que intentar debilitarla, desarticularla). Pero JAKOBS propone dar un paso más; para él no es suficiente con lo expuesto, en la medida en que en muchas ocasiones será preciso, por ejemplo, llevar a cabo un interrogatorio más allá de los límites legales. Y lo justifica formulando el siguiente planteamiento: de acuerdo con la Ley de Seguridad Aérea alemana es lícito derribar a una aeronave “que pretenda ser usada para atentar contra vidas humanas”. Así, ninguna duda cabe de que es lícito asumir la muerte de pasajeros que nada tienen que ver con el conflicto (ciudadanos no responsables). De este modo, se despersonaliza a estas víctimas civiles, ya que se les priva nada menos que de su derecho a la vida a favor de otros. Pues bien, si el Estado, en caso de extrema necesidad, no conoce tabú alguno frente a sus ciudadanos no responsables de la situación, -a maiore ad minus- mucho menos podrá imponerse tabúes en el ámbito de las medidas para la evitación de esa extrema necesidad dirigidas contra terroristas, es decir, contra quienes generan la situación de necesidad.

Es así que, en la práctica -concluye JAKOBS, por interpretación sistemática aquellos terroristas cuya intervención al menos en la planificación

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