Derecho Penal Del Enemigo

El derecho penal del enemigo

María del Pilar Espinosa Torres*

RESUMEN: En este trabajo se

pretende explicar el concepto de

derecho penal del enemigo y se dan a

conocer los planteamientos críticos a

favor y en contra del mismo, de

acuerdo a los principales autores que lo

han tratado. Ante la indiscutible

presencia de normas de este tipo en

todos los ordenamientos modernos, se

cuestiona su legitimidad y

constitucionalidad.

Palabras claves: derecho penal del

enemigo.

ABSTRACT: In this essay, it is pretended

to explain the concept of criminal law for

the enemy and the critical thoughts in

favour or against him, according to the

main authors that have dealed with it.

Before the unarguable prescence of norms

of this kind in all the modern laws, its

legitimity and constitutionality are

questioned.

Key words: criminal law for the enemy

Este concepto se ha vuelto punto polémico dentro de la producción jurídica, sobre todo en

las últimas décadas. En 1999 se celebró en Berlín un Coloquio de Derecho Penal, en el cual

fue re introducido por Günther Jakobs, principal defensor del funcionalismo, siendo

fuertemente objetado por otros participantes.1 Francisco Muñoz Conde nos dice en qué

consiste este concepto y nos impele a la búsqueda de la fuente original. Haremos una

somera descripción de dos pequeñas obras básicas en las cuales estos autores y otro

destacado penalista, Manuel Cancio Meliá presentan sus puntos de vista.2

Muñoz Conde establece que el derecho penal del enemigo es el conjunto de normas

penales sui géneris aplicables para un tipo de delincuente, inicialmente para autores de

delitos económicos, pero últimamente a quien comete hechos terroristas, de narcotráfico, o

es autor de delitos de delincuencia organizada. Serían reglas diferentes a las del derecho

penal normal o aplicables al ciudadano “normal”, infractor de otros ilícitos, el cual sí

* Maestra en Derecho Penal, Candidata a Doctora en Derecho Público de la Universidad Veracruzana.

1 El volumen con todas las ponencias presentadas en la Academia de Ciencias de Berlín-Brandeburgo en esa

reunión internacional del 3 al 6 de octubre de 1999 se publicó en alemán a finales del año 2000 y

recientemente se publicó la versión en español, coordinada por Francisco Muñoz Conde, La ciencia del

derecho penal ante el nuevo milenio, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, 484 pp.

2 Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá. Derecho penal del enemigo. Madrid, Civitas, 2003, 102 pp. y

Francisco Muñoz Conde, Derecho penal del enemigo. Conferencias magistrales, no. 6, México, INACIPE

2003, 44 pp.

1

contaría con los derechos y garantías reconocidas por el derecho penal moderno

consignadas en las constituciones y convenios internacionales. Se trataría de dos derechos

penales distintos y con distintas finalidades o funciones, comprendidos en un mismo

ordenamiento o bien en leyes especiales. El enemigo, se dice, sería una “no persona”, por lo

tanto no puede ser tratado como tal. Se podría, advierte, llegar a los extremos de autorizar

torturas para lograr la confesión o delación de cómplices. Los términos y derechos

quedarían suspendidos a conveniencia de la autoridad.

El concepto, como se señala anteriormente fue rescatado de autores, sobre todo

contractualistas, por Günther Jakobs en 1985 y mas recientemente retomado en el coloquio

celebrado en Berlín en 1999, surgiendo desde entonces muchas inquietudes. La similitud

entre el delincuente y un enemigo plantea entre otras dudas las siguientes: ¿quién establece

esa característica de enemigo?; ¿no importa la existencia de una lesión a un bien jurídico?;

¿cuáles serían los límites de ese derecho penal del enemigo?; ¿es compatible con el Estado

de derecho y la democracia, con los pactos internacionales suscritos por algunos Estados?;

¿Cómo se neutralizaría a esos enemigos? Muñoz Conde sintetiza la problemática en dos

grupos, en el primero hace dos preguntas: 1a. ¿Quien define al enemigo y cómo se le

define? y 2a. ¿A qué tipo de sujetos autores de delitos se incluye en el grupo de los

ciudadanos o en el de los enemigos? En el segundo plantea las incompatibilidades de dicho

concepto con el Estado de derecho y la vigencia del principio de igualdad.

El derecho penal del enemigo responde a un modelo funcional en el cual el valor

prioritario es la estabilidad del sistema. Para ello el instrumento deberá ser útil y eficiente.

Se corre, sin embargo, el riesgo de volver a situaciones dictatoriales ya pasadas como en la

Alemania nazi. Contra un enemigo se vale todo, imperará el poder del más fuerte. Será la

preeminencia de la razón de Estado.

Como atinadamente anota Muñoz Conde, hay brotes de ese derecho en todas las

legislaciones modernas, sobre todo aquellas destinadas a combatir el terrorismo y el

narcotráfico, pero el riesgo enorme, ya real en algunas, es el de extender esas disposiciones

hacia otras situaciones como la inmigración. El atentado en Nueva York en 2001 y

recientemente, el de la estación de Atocha en España ha permitido justificar acciones

excepcionales del derecho penal moderno, independientemente de que Estados Unidos no

ha firmado la mayoría de los convenios internacionales. Italia, España e Inglaterra apoyan

medidas de ese tipo en su lucha antiterrorista.

Muñoz Conde hace énfasis en la confrontación entre los principios de libertad y

seguridad. El autor reflexiona en el difícil equilibrio entre ambos, mismo que siempre trata

de lograr el derecho penal. Nunca será posible, dice, conseguir una total seguridad y no

conviene terminar con la libertad ni aún con la mínima de la que gozan los procesados.

Pero vayamos a los argumentos de Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá,

participantes ambos en ese famoso Coloquio de 1999, quienes exponen sus puntos de vista,

contrapuestos por cuanto a las consecuencias del diagnóstico, en el cuál coinciden, sobre

una situación existente en el sistema normativo3. Jakobs inicia advirtiendo que los términos

“derecho penal del enemigo” y “derecho penal del ciudadano” son dos polos opuestos de un

solo mundo, dos tendencias en un solo contexto jurídico penal, mismas que pueden

traslaparse. Basándose en las tesis contractualistas puras de Rousseau, Fichte y en la del

“status” de Hobbes, culmina con Kant afirmando “no se trata como persona a quien me

amenaza...constantemente, quien no se deja obligar a entrar en un estado ciudadano.” Para

3 Ob. cit. traducción de Günther Jakobs por Manuel Cancio Meliá.

2

los primeros todo delincuente es un enemigo, para Hobbes lo es al menos el traidor a la

patria. El derecho penal del ciudadano sería aplicable a quien no delinque de modo

persistente, el derecho penal del enemigo se dirigiría contra quien se desvía por principio, el

primero deja persistente el status de persona, el segundo lo excluye. El derecho a la

seguridad es prioritario al regular el derecho penal del enemigo, siendo “derecho” especial,

coacción física que puede llegar a la guerra. Al regular este derecho el Estado, puntualiza,

puede limitarse en las privaciones y términos de la exclusión de derechos al sujeto.

Jakobs, de manera congruente con su postura respecto a la finalidad del derecho

penal como garantizador de expectativas conforme a roles y de la prevención general

positiva,4 sostiene dos polos o tendencias de sus regulaciones. Uno al tratar con el

ciudadano, en la que espera hasta que éste exterioriza su hecho para reaccionar con la pena,

confirmando así la estructura normativa de la sociedad y por el otro, el trato con el

enemigo, a quien debe interceptar en el estadio previo y combatir por su peligrosidad. La

polaridad aparece tanto en el derecho penal sustantivo como en el procesal. Se acentuarán

los rasgos ya existentes en el derecho adjetivo del ciudadano como la prisión preventiva,

con otras tales como la incomunicación, las intervenciones de las telecomunicaciones,

intervención de investigadores encubiertos, etc. Las medidas aplicables están dentro del

derecho, pero los imputados, dice Jakobs, son excluidos de su derecho. Las regulaciones

mas extremas se dirigen a la eliminación de riesgos terroristas, aquí la incomunicación, el

asesinato o la muerte de inocentes (daño colateral) serán parte del procedimiento de guerra

en que el Estado en donde se cometieron hechos como el atentado del 11 de septiembre de

2001, con la ayuda de otros, intenta destruir la fuente de peligros futuros. Se autoriza una

imposición anticipada de pena ya que como claramente resume el autor, en el derecho penal

del enemigo la función manifiesta de la pena es la eliminación de un peligro, en oposición

al derecho penal del ciudadano en donde lo es la contradicción. Advierte que “un derecho

penal del enemigo claramente

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