Filiacion, Adopción, Tutela Y Curatela - DIP

FILIACIÓN, ADOPCIÓN, TUTELA Y CURATELA

1.- CONCEPTO Y CLASE DE FILIACIÓN

Etimológicamente el vocablo filiación proviene del latín filiatio-onis: acción o efecto de filiar (inscribir, afiliar)

Puede ser definida, básicamente, como “la relación existente entre dos personas, de las cuales una es progenitora de la otra”, que se funda – exclusivamente- en el hecho biológico que liga al padre con la fecundación, y a la madre con el embarazo y el posterior alumbramiento.

El hecho biológico es el hecho jurídico que la origina. Los derechos y deberes que de ella resultan conforman el vínculo jurídico que liga al hijo con sus progenitores y, lógicamente, a éstos con aquél.

El ordenamiento jurídico es quien eleva el hecho natural a la categoría de hecho jurídico, organizando los derechos y obligaciones paterno-filiales derivados de la generación humana.

Empero, las normas sobre filiación se aplican en aquellos casos en los cua1es la concepción natural se frustra, y el vínculo generacional resulta ya de una creación jurídica: la adopción.

El hecho jurídico de la generación y el vínculo jurídico creado por la adopción emplazan en estado de familia, y como tal es un atributo de la persona caracterizado por ser inalienable, imprescriptible, inherente a la persona y de orden público. (1)

La filiación puede ser legítima, ilegítima y adoptiva.

La filiación legítima o matrimonial es aquella que deriva de un matrimonio válido.

La filiación ilegítima o extramatrimonial es la producida fuera del matrimonio.

La adoptiva es la que resulta de la adopción.

Las legislaciones antiguas extremaron su dureza imponiendo la desigualdad de derechos y oportunidades entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

El Código de la Niñez y la Adolescencia en consonancia con la Carta Magna y los instrumentos internacionales no establece prerrogativas entre los hijos por razón de nacimiento. (2)

2.- SISTEMAS PARA DETERMINAR LA LEY APLICABLE.-

En derecho comparado, hay legislaciones que aceptan el reconocimiento y atribución a ciertas personas del estado de hijos naturales, y otras que no admiten la comprobación jurídica de la filiación natural (Suecia, Noruega y Dinamarca)

En términos generales, en el orden internacional la filiación es regida por la ley personal (domicilio o nacionalidad). En lo relativo al reconocimiento de un hijo efectuado en el extranjero, la doctrina dice que la ley aplicable es la ley nacional, lo que no causa problemas si tienen la misma nacionalidad. Si la nacionalidad del padre y la del hijo son diferentes, la doctrina sostiene que deben aplicarse las dos leyes conjuntamente. Desde luego la ley nacional no se aplica cuando se oponga a una norma imperativa de orden público.

En cuanto a la forma del reconocimiento, rige la ley del lugar donde es hecho, según el principio locus regit actum.

La capacidad necesaria para efectuar el reconocimiento la fija la ley personal.

Los efectos de la filiación natural son reglados por la ley personal (nacionalidad o domicilio) del hijo. La única excepción es que se trate de un efecto referente al padre, caso en el cual se aplica la ley de este, si no tiene la misma nacionalidad del hijo. (3)

(1) Dra. Irma Alfonso de Bogarín, Derecho de la Niñez y la Adolescencia. Enfoque Procesal” Pág. 158

(2) Dra. Irma Alfonso de Bogarín, Derecho de la Niñez y la Adolescencia. Enfoque Procesal” Pág. 160

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1.940.- (4)

Art. 20: “La ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legitima y la legitimación por subsiguiente matrimonio.”

Art. 21: Las cuestiones sobre legitimidad de la filiación ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo.

Art. 22: “Los derechos y las obligaciones concernientes a la filiación ilegitima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos”.

Antonio Boggiano comenta el Art. 22 como sigue: Tanto el reconocimiento voluntario como el contencioso habrán de hacerse efectivos en diversos países. De lo contrario no se trataría de un caso de filiación internacional. Ordinariamente en el domicilio o la residencia habitual del hijo o de uno de los progenitores. También de ordinario en el lugar de reconocimiento voluntario y en el lugar del proceso de reconocimiento, que por lo general coincidirá con el domicilio del pretendido padre demandando. La norma no individualiza exclusivamente alguno o varios de estos lugares. Por consiguiente, rigen alternativamente estos derechos, esto es, será aplicable el derecho más favorable al reconocimiento de la Filiación.

Según estos criterios de derecho aplicable, corresponde admitir la jurisdicción internacional concurrente de los jueces de los lugares antes indicados para entender en el proceso de reconocimiento de filiación. Empero, si una sentencia extranjera de aquellas jurisdicciones rechazase la demanda de reconocimiento, se debería admitir la filiación si fuese reconocida según alguno de los derechos antes referidos o según la ley argentina más favorable, ya que si la sentencia extranjera pretende hacérsela valer en la República ello significa que la filiación pretende desplegar eficacia en el país, según el criterio de efectividad seguido por la norma precitada del Tratado. (5)

El Código Civil no contiene normas del D.I.P. en materia de filiación.

3.- REGULACIÓN INTERNACIONAL DE LA PATRIA POTESTAD

En lo relativo a la ley aplicable, el régimen de la patria potestad está sometida a la ley de la nacionalidad o a la ley del domicilio, según el sistema imperante en cada país.

La doctrina hace énfasis en la naturaleza personal del estatuto de la patria potestad. Sin embargo, algunos consideran que, por las medidas disciplinarias que comprende, tiene carácter real y debe aplicarse la ley territorial para regir el ejercicio y la existencia de los derechos anexos a la institución mencionada. (6)

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1.940

...