LEY ORGANICA DEL PODER DE MERCADO

ECUADOR: LEY DE CONTROL DEL PODER DEL MERCADO

Antecedentes

El 13 de octubre de 2011, el Ecuador fue uno de los últimos países de Latinoamérica en contar con legislación antimonopolio al promulgar la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.

El principal objetivo de esta ley, denominada comúnmente como “Ley Antimonopolios”, conforme su primer artículo, es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado mediante la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios.

Su aplicación concierne a todos los operadores económicos, sean públicos o privados, nacionales y extranjeros, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio ecuatoriano.

La ley ecuatoriana tiene una gran similitud con la mayoría de textos legales de otros países por tanto persigue como finalidad elemental la protección de la libre competencia para fomentar mercados competitivos y eficientes. Así pues, no es curioso encontrar la sanción de cualquier acto pernicioso a la libre competencia como concentraciones, acuerdos horizontales o verticales, prácticas desleales, carteles, y prácticas de abuso de posición de dominio. La novedad que incorpora dicha ley resulta del apego que mantiene con la nueva Constitución del año2008, la cual incorpora la idea del buen vivir como máxima defendida por el Estado y que ubica al interés general del ciudadano y sus derechos como ejes primordiales de las políticas públicas.

DEFINICIONES BÁSICAS.- Las principales definiciones a repasar para efectos de este análisis son: mercado, libre mercado, mercado controlado, Estado, empresa, sociedad de capitales, monopolio, monopsonio y oligopolio. Ellas van a permitir una mejor comprensión de la Ley y de sus posibles efectos.

El mercado es el lugar al que confluye la oferta y la demanda para efectuar transacciones. Para el Gobierno del Ecuador y los empresarios nacionales, los principales mercados actuales son: el mundial, los Estados Unidos, la Unión Europea, la Comunidad Andina, el país y en él, las grandes ciudades. Todos los mercados necesitan productos (bienes y servicios) competitivos, o sea, de calidad, en cantidad suficiente, a un precio vinculado a la calidad y en el sitio donde está el consumidor.

El libre mercado es aquél en el que no existen restricciones que afecten a las decisiones de los productores o los consumidores. Dada la complejidad de las relaciones comerciales actuales y la acción del Estado en cada país, este es quizás una utopía.

El mercado mundial está controlado e igual sucede con los mercados nacionales. La Organización Mundial del Comercio regula el 95% del comercio mundial, define normas que ese comercio debe cumplir y trata de que cada vez sean menos las restricciones que los países mantienen vigentes. Los estados nacionales, ya sea para proteger a sus empresas, por razones tributarias u otros motivos, tratan de mantener y si es posible aumentar aranceles y sobre todo trabas no arancelarias al comercio.

El Estado no es ni puede ser mero observador del funcionamiento del mercado. Debe actuar en relación con él y en algunos países actúa en él. Lo primero, a través de normas que regulan la inversión, las empresas, las sociedades de capital, la producción, el trabajo, la competencia, el comercio interno y con el exterior, la propiedad intelectual y otras materias. Lo segundo, poco o nada aconsejable, cuando actúa como empresario, generalmente aduciendo razones sociales y compitiendo con la empresa privada.

Las empresas son las encargadas de producir los bienes y servicios que necesita la sociedad. En todos los países suelen ser, en alrededor de un 90%, de propiedad unipersonal y por tanto, sin ninguna capacidad de influir individualmente sobre los precios u otros elementos del mercado. Pero, hay el grupo restante, las llamadas sociedades de capital, que pertenecen a accionistas y que tienen gran capacidad de producción o de comercio y pueden, si el Estado les deja, dominar el mercado.

El dominio del mercado se expresa a través de acciones de monopolio, monopsonio u oligopolio. El monopolio es la capacidad que tiene un solo productor o vendedor para decidir sobre las condiciones de la oferta. El monopsonio es la capacidad que tiene un solo comprador o consumidor para decidir sobre las condiciones de la demanda. El oligopolio es la capacidad de dos o más (aunque no muchos) productores o vendedores, para decidir sobre las condiciones de la oferta.

En el mercado pueden funcionar monopolios autorizados por el Estado, como los establecidos por él mismo y los que surgen de la propiedad intelectual, garantizados en este caso por un cierto periodo, para que el inventor o descubridor pueda beneficiarse del fruto de su investigación; por ejemplo, los monopolios de producción de medicinas.

En el mercado de países como el Ecuador funcionan monopolios derivados del reducido tamaño de la demanda, que no permite la instalación de dos o más empresas competidoras.

EMPRESAS QUE PODRÍAN ESTAR EJERCIENDO PODER DE MERCADO.-

En el Ecuador, de los cientos de miles de empresas existentes, la mayoría es de micro y pequeñas unidades; por eso, en el año 2009 solamente 40.202 empresas reportaron sus balances a la Superintendencia de Compañías, en su calidad de sociedades de capital; 11.788 (29%), dedicadas al comercio al por mayor y menor, y a la reparación de vehículos automotores, motocicletas, efectos personales y enseres domésticos; 11.683 (29%) dedicadas a actividades inmobiliarias empresariales y de alquiler; 5.532 (14%) que efectúan transporte, almacenamiento y comunicaciones; 3.402 (8,5%) orientadas a la industria manufacturera, 2.192 (5,5%) empresas constructoras, 374 (1%) compañías agropecuarias y 5.231 (13%) dedicadas a otras labores.

Del total de los ingresos de esas empresas, que sumaron cerca de 66.500 millones de dólares, casi 28 mil millones (42%) correspondieron a compañías de comercio; poco menos de 17 mil millones (26%) a industrias manufactureras y algo más de 5 mil millones (7,5%) a empresas inmobiliarias.

En el cuadro anexo consta la lista de los sectores de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) a 4 dígitos, en los cuales trabajaron en el Ecuador en el año 2009 menos de 10 empresas por sector y que podrían en una primera instancia considerarse con poder de mercado. Son solamente 316 empresas, con un ingreso total 2009 poco mayor a 3.400 millones de dólares.

Un segundo ajuste, incluyendo solo al grupo de compañías que tienen ingresos promedio mayores a un millón de dólares, dejaría la lista en 112 compañías. Un tercer ajuste, que abarcaría el grupo de empresas que tienen en el sector respectivo más de 25 millones de dólares de ingresos, reduciría la lista de compañías a 56.

Finalmente, los sectores en los que trabajan muy pocas empresas privadas no financieras y que efectivamente podrían registrar poder de mercado son los siguientes:

- 1 compañía 7 sectores

- 2 compañías 9 sectores

- 3 compañías 4 sectores

- 4 compañías 6 sectores

- 5 compañías 2 sectores

A ellas habría que sumar las empresas del sector financiero, que no serían más de 10 empresas, sumando 5 bancos, 3 aseguradoras y 2 financieras a mediano y largo plazo.

El órgano de regulación y control

La Superintendencia de Control del Poder de Mercado en su estructura contará con las instancias, intendencias, unidades, divisiones técnicas, y órganos asesores que se establezcan en la normativa que para el efecto emita el Superintendente de Control del Poder de Mercado. Se crearán al menos dos órganos especializados, uno de investigación, y otro de sustanciación y resolutivo de primera instancia.

En la Ley Orgánica de Control y Poder del Mercado a más de la Superintendencia de Control de Poder del Mercado, crea la Junta de Regulación que estará conformada por las máximas autoridades de las carteras de Estado a cargo de la Producción, Política Económica, Sectores Estratégicos y Desarrollo social. La principal atribución de este organismo es de expedir normas generalmente obligatorias que orientan la política gubernamental en cuanto a regulación y control del mercado.

A manera de conclusión, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado es una normativa nueva para el Ecuador que presenta un reto para las autoridades de turno de la Superintendencia de Control de Poder del Mercado, controlar el correcto funcionamiento de los mercados mediante la prevención y sanción de todo tipo de prácticas contrarias a la libre competencia económica, garantizando la libertad de competir de los operadores económicos y el beneficio de los consumidores y usuarios.

3. LA LEY DEL CONTROL DEL PODER DEL MERCADO DEL ECUADOR.-

Esta ha sido una ley largamente esperada. Hubo la tentativa de aprobar una, pero el Presidente Noboa la vetó. A falta de ella rigió por un tiempo una Decisión Andina a la que sustituyó esta Ley, que tiene 93 artículos, 6 disposiciones generales, 23 disposiciones reformatorias y derogatorias, 6 disposiciones transitorias y una disposición final. En lo principal la Ley dispone lo siguiente:

Su objeto es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores

...