PROYECTO DE INVESTIGACION CUAL ES EL NIVEL DE CONFIABILIDAD EN LOS PREOCESOS DE CONTRATACION ESTATAL UTILIZANDO MEDIOS ELECTRONICOS

¿CUÁL ES EL NIVEL DE CONFIABILIDAD EN LOS PROCESOS DE CONTRATACION ESTATAL UTILIZANDO MEDIOS ELECTRÓNICOS?

INTRODUCCION

El Gobierno Nacional mediante Ley No. 527 del 18 de agosto de 1999, la cual se denominó “Ley de Comercio Electrónico”, definió y reglamentó el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales; estableció cuales eran las entidades encargadas de desarrollar la certificación digital en Colombia; y además, habilitó la realización de contratos por medios electrónicos, permitiendo así la contratación estatal electrónica. Dicho concepto, permite ponerse al día con el contexto de intercambio comercial a nivel mundial, en procura de fortalecer sus mecanismos contractuales y brindar mayor efectividad a sus actuaciones mediante la implementación de la cultura de transparencia.

En este tipo de actuaciones, se adelanta igual ritualidad que en el proceso físico, su única diferencia radica en que las manifestaciones de aceptación se hacen por medio electrónico y no de manera escrita, situación que desde ningún punto de vista le resta validez en el campo jurídico. Si bien es cierto el hecho de que en Colombia sea escaza la normatividad en cuanto a la regulación de los contratos, no quiere decir que la misma carezca de factores que regulen sus actuaciones en todos sus campos de acción, puesto que los efectos del intercambio electrónico, como se indicó anteriormente, son igual de susceptibles dentro del ámbito legal.

¿CUÁL ES EL NIVEL DE CONFIABILIDAD EN LOS PROCESOS DE CONTRATACION ESTATAL UTILIZANDO MEDIOS ELECTRÓNICOS?

HIPÓTESIS

Durante el proceso de contratación estatal, ¿me ofrece mayor garantías de eficiencia, la implementación de medios tradicionales o la de medios electrónicos?

MARCO ESPACIO TEMPORAL

En Colombia se viene aplicando, desde la creación de Ley No. 527 del 18 de agosto de 1999, el proceso de contratación mediante medios electrónicos, en procura imprimirle celeridad, transparencia y efectividad a sus actuaciones.

ESTADO DEL ARTE

OBJETIVO

Identificar las falencias existentes en el procedimiento de contratación estatal por medios electrónicos y que impide el cumplimiento de su misionalidad, factor que contribuye a generar una imagen negativa del Estado y que genera dudas sobre la optimización de sus actuaciones.

MARCO CONCEPTUAL

• Contratación estatal: Es cualquier contrato que se celebrará con el estado para prestar un servicio o vender un bien, sea entre personas jurídicas o naturales.

• Medios electrónicos: Son aquellos instrumentos creados para obtener un eficiente intercambio de información de forma automatizada tales como internet, fax, correo electrónico, etc.

HECHO ANALÍTICO

Las formas de los contratos electrónicos, así como las estipulaciones allí contenidas son plenamente válidas a la luz de lo establecido en los Códigos Civil y de Comercio en cuanto a la autonomía de la voluntad se refiere. Igual situación se suscita frente a la validez del documento electrónico y su confrontación frente a un documento soportado en papel, el cual representa equivalencia conforme a lo estipulado en la Ley 527 de 1.999, en su artículo 5, bajo el título de “Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos”: “No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos”.

¿CUÁL ES EL NIVEL EN LOS PROCESOS DE CONTRATACION ESTATAL UTILIZANDO MEDIOS ELECTRÓNICOS?

El Gobierno Nacional mediante Ley No. 527 del 18 de agosto de 1999, la cual se denominó “Ley de Comercio Electrónico”, definió y reglamentó el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales; estableció cuales eran las entidades encargadas de desarrollar la certificación digital en Colombia; y además, habilitó la realización de contratos por medios electrónicos, permitiendo así la contratación estatal electrónica. Dicho concepto, permite ponerse al día con el contexto de intercambio comercial a nivel mundial, en procura de fortalecer sus mecanismos contractuales y brindar mayor efectividad a sus actuaciones mediante la implementación de la cultura de transparencia.

En este tipo de actuaciones, se adelanta igual ritualidad que en el proceso físico, su única diferencia radica en que las manifestaciones de aceptación se hacen por medio electrónico y no de manera escrita, situación que desde ningún punto de vista le resta validez en el campo jurídico. Si bien es cierto el hecho de que en Colombia sea escaza la normatividad en cuanto a la regulación de los contratos, no quiere decir que la misma carezca de factores que regulen sus actuaciones en todos sus campos de acción, puesto que los efectos del intercambio electrónico, como se indicó anteriormente, son igual de susceptibles dentro del ámbito legal.

Las formas de los contratos electrónicos, así como las estipulaciones allí contenidas son plenamente válidas a la luz de lo establecido en los Códigos Civil y de Comercio en cuanto a la autonomía de la voluntad se refiere. Igual situación se suscita frente a la validez del documento electrónico y su confrontación frente a un documento soportado en papel, el cual representa equivalencia conforme a lo estipulado en la Ley 527 de 1.999, en su artículo 5, bajo el título de “Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos”: “No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos”. Bajo este orden de ideas, entendemos el significado de los mensaje de datos, contenidos en el artículo segundo de la misma norma, el cual indica: 1) “La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.

A nivel internacional existe La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico CNUDMI , la cual reconoce que el principal obstáculo para el desarrollo de los medios modernos de comunicación es el empleo de la documentación tradicional, y que para tal fin, se debe permitir a los Estados adaptar su legislación conforme a los avances técnicos de las comunicaciones aplicables al derecho mercantil, sin necesidad de eliminar por completo el requisito de un escrito ni de trastocar los conceptos y planteamientos jurídicos en que se basa dicho requisito. Bajo este orden de ideas, se plantea la hipótesis de equivalencia funcional, la cual se basa en cinco aspectos sobresalientes a saber: el documento escrito, la firma electrónica, originales y copias, el problema de la prueba, y la conservación de los mensajes de datos. Adelantar el procedimiento contractual por medios informáticos permite la sustitución del soporte en papel del documento, por uno nuevo contenido en un medio electrónico. Al respecto, es oportuno indicar que la equivalencia funcional es determinante al momento de calificar la seguridad jurídica de un mensaje de datos empleado en cualquier tipo de comunicación electrónica, por cuanto establece los atributos que debe tener el mecanismo técnico empleado para la actuación, y que hacen presumir sobre la confiabilidad de un mensaje de datos.

Para aterrizar el concepto a nuestra normatividad, primero que todo se deben tener en cuenta los aspectos de la contratación estatal por medios electrónicos y los mecanismos que se han desarrollado y se tendrán que desarrollar en Colombia para garantizar la seguridad de las transacciones electrónicas, puesto que deben gozar de una condición restringida.

Componentes normativos

La contratación estatal electrónica en Colombia parte del desarrollo normativo establecido en las Directivas Presidenciales 02 y 012 y el Decretos 2150 de 1995 , los cuales están relacionados con la factura electrónica ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los Decretos 1122 de 1999 y 266 de 2000 .

Pese a ello, la normatividad no es clara en cuanto a los lineamientos para implementar un sistema de contratación pública electrónica, ni se identifican plenamente los instrumentos con que cuenta la administración pública al utilizar las herramientas. En nuestro país se ha presentado una brusca transición de un sistema particularmente fiscalizador en materia contractual electrónica como lo es el Sistema de Vigilancia para la Contratación Estatal (SICE) , administrado por la Contraloría General de la República, a un sistema informativo o publicitario en materia contractual como lo es el Portal Único de Contratación.

Todas las actuaciones adelantadas en la materia, pretenden revolucionar la forma tradicional de los procesos de adquisiciones, mediante la celeridad en las transacciones, en las cuales se publicitan los procesos para garantizar una mayor participación de proveedores, gracias a una herramienta efectiva de supervisión, control y rendición de cuentas en las adquisiciones.

Nuestro país cuenta con la Ley 527 de 1999, la cual define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación. Igualmente la Ley 962 de 2005 en la que se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, en donde se estableció como principio orientador el Fortalecimiento Tecnológico, para articular la actuación de la Administración Pública y de disminuir los tiempos y costos de realización de los trámites por parte de los administrados; igualmente para incentivar el uso de medios tecnológicos integrados, establece que el Departamento Administrativo de la Función Pública, en coordinación con el Ministerio de Comunicaciones, debería orientar el apoyo técnico requerido por las entidades y organismos de la Administración Pública para su ejecución.

Finalmente, mediante la ley 1150 de 2007 se establece en Colombia el Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP), el cual sirve como gestor en materia contractual electrónica en el Estado colombiano.

PROBLEMAS EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

Al igual que la contratación habitual, la electrónica presenta el mismo tipo de inconvenientes, de tal manera que las soluciones que el derecho común de los contratos brinda y que son aplicables a la una, lo son también a la otra.

Pese a ello, la incorporación de las nuevas tecnologías de la información (Tics) en los diferentes periodos contractuales genera problemas de tipo específico, y que están relacionados de manera directa con el proceso de operación de los mismos, ya que aparecen claramente establecidos sólo en el proceso habitual, y por tal motivo ameritan un estudio detallado.

Con respecto a la formación del contrato, las particularidades las Tics presentan dos problemas a saber:

1. La manifestación de la voluntad

En este tema el inconveniente se refiere a lo que hay detrás de un mensaje de datos, es decir, saber si estamos frente a una verdadera manifestación de voluntad, y si esta puede llegar a generar efectos contractuales, bajo el entendido que se desconoce a plenitud si su origen, teniendo en cuenta que en la mayoría de ocasiones, sin empleadas para efectos publicitarios, mas no, frente a una oferta o invitación a contratar plenamente constituida.

Concomitante con lo anterior, su concluye que con el aparecimiento del comercio electrónico, se ha limitado la interacción física del hombre en las actuaciones, a tal punto que sé cambia la firma de las partes, por la fe que cada una tenga hacía su contraparte, situación que es aceptada en la mayoría de los casos por el ordenamiento jurídico bajo el principio de consensualidad. Es así como los mensajes de datos han adquirido plena validéz frente al ordenamiento jurídico, siempre y cuando se haya establecido con anterioridad la identificación de la proveniencia de aquella manifestación y la clara e inequívoca voluntad de querer generar efectos jurídicos, generando de esta manera un contrato que ante los ojos de la normatividad goza de todos los requisitos legales y vinculantes para sus partes.

1.1. En este estado, podemos identificar entonces que uno de los primeros problemas que surge en la contratación electrónica, es el de la imputación de los efectos de la manifestación de voluntad, habida cuenta de la posibilidad de que el perfeccionamiento del contrato surja a través de la respuesta dada por un agente electrónico o por un simple click.

1.1.1. Para el caso de la “representación electrónica” mediante agentes electrónicos, surgen dudas, toda vez que no es posible establecer que la voluntad de los contratantes proviene de sí mismos, sino de un sistema informático programado para que emita un mensaje de datos, y no brinda la certeza de que la manifestación fue emitida por los intervinientes en el proceso, quienes deben expresar su absoluta voluntad.

1.1.2. Ya para el caso del click, el inconveniente radica en que con una simple manifestación de este tipo, el sujeto puede dar lugar al inicio de una actuación contractual entre él y otra(s) personas, sin tener la conciencia de querer hacerlo, debido a la facilidad que representa este procedimiento, sin que medie voluntad contractual. Por tal motivo no puede concluirse que una declaración constituida por un “click”, cuya significación jurídica es desconocida, por el declarante no puede dar lugar a la formación de un contrato.

1.2. El segundo problema radica en los actos solemnes que deben obrar dentro de la contratación electrónica y que hacen referencia a la existencia de acuerdos que consten por escrito o, en escritura pública. Por tal motivo se hace necesario diseñar estrategias para subsanar dicha situación en el ámbito de la contratación electrónica. Para tal efecto, se ilustran casos a los cuales se hace referencia, así:

1.2.1. Brindar seguridad a los contratantes de decisiones irreflexivas, para garantizar el resultado de sus actos en los casos de las donaciones, los testamentos o del matrimonio.

1.2.2. Brindar seguridad a las transacciones jurídicas.

1.2.3. Proteger a terceros, configurándose como un elemento de publicidad para el ordenamiento jurídico.

2. La integridad de la voluntad

Además de los planteados anteriormente, se pueden presentar problemas en cuanto a la validez que pueda tener el consentimiento dado por una de las partes en las diferentes actuaciones contractuales, pese a que alguna de ellas no pueda o no quiera, para efectos de generar efectos jurídicos, en donde se pueden presentar las siguientes situaciones:

2.1. El error informático

2.2. La inconsciencia o incapacidad al momento de manifestar su voluntad, haciendo casi imposible su actuación, situación que no se presenta en la el procedimiento habitual, el cual permite verificar a simple vista el estado de la otra parte.

3. La firma digital dentro de procesos de contratación

La firma digital se entiende como el valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos, y que mediante un procedimiento matemático, permite determinar que el mensaje fue enviado por el iniciador y que no fue modificado, de tal manera que desarrolla un sistema de seguridad que le asigna una clave privada conocida solo por el firmante.

La firma digital tiene la misma fuerza y efecto que una firma manuscrita, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en el parágrafo del artículo 28 de la Ley 527 de 1999, como son:

a) Que sea única

b) Que sea verificable

c) Que esté bajo control exclusivo del iniciador

d) Que esté ligada a la información del mensaje

e) Que esté de acuerdo con la reglamentación contenida no solo en la Ley 527 de 1999, sino también en el Decreto 1747 de 1999 y el título v capítulo 8 de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio .

4. Ausencias en el proceso de contratación electrónico

Frente a los requisitos establecidos para la celebración de contratos, el ordenamiento colombiano dio un importante paso con la expedición de la ley 527, ya que consagró ciertos equivalentes funcionales de escrito y firma. Sin embargo, en cuanto a la exigencia de escritura pública, existe cierta similitud entre la función del notario y la de las entidades de certificación previstas en citada Ley, en el sentido de que podría deducirse que la función de certificación de tales entidades es asimilable al otorgamiento de “fe pública”, realizado por el notario en el procedimiento habitual. Sin embargo, esta solución no es aceptable, por cuanto las funciones del notario son de variada índole (Decreto 960 de 1970. Artículo 3 ) y, por consiguiente las entidades de certificación no las poseen, situación que colige que todas sus actuaciones no constituyen la calidad de fe pública.

Aunado a lo anterior, se evidencia que aunque la Ley 1150 de 2007 en su artículo 3 ” establece las condiciones en las cuales se debe implementar y desarrollar el proceso de contratación por medios electrónicos y ordena la creación de un sistema electrónico para regular tal actividad; no se han desarrollado tales presupuestos en su totalidad, teniendo en cuenta que el aplicativo diseñado no permite la participación absoluta de manera virtual en todas las actuaciones procesales, y se “limitó” a la creación de un portal en línea que sólo permite realizar labores de fiscalización ciudadana, situación que está muy lejana de lo estipulado por el legislador en su ordenamiento.

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