Resumen Ejecutivo Existen elementos que comúnmente se han establecido como configuradores de las sociedades, pero que bajo el sentido estricto no logran por sí solos configurar una sociedad

Resumen Ejecutivo

Existen elementos que comúnmente se han establecido como configuradores de las sociedades, pero que bajo el sentido estricto no logran por sí solos configurar una sociedad.

Estos los mencionaremos brevemente, esto con el fin de lograr un conocimiento más amplio de lo que realmente se entiende por sociedad en sentido estricto, de este modo de una forma muy tradicional se han establecido de modo errado como elementos diferenciadores los siguientes:

• La noción de sociedad como contrato, o de participación de varias personas. Éste ya no es un elemento diferenciador de las sociedades en sentido estricto, ya que a través del tiempo se han aceptado las sociedades unipersonales, que logran romper el molde de las sociedades pluralistas.

• El lucro. Por sí solo, éste ya no es un elemento diferenciador para definir el concepto de sociedad en sentido estricto.

• La aportación de cosas o dinero. Tampoco es requisito indispensable, ya que se puede aportar el trabajo o el esfuerzo y no dinero o bienes.

• La publicidad. En este caso, si bien se trata de un elemento valioso, no es diferenciador, puesto que en otras legislaciones se acepta la personalidad jurídica de las sociedades de hecho e irregulares, las cuales efectivamente si se consideran sociedades, aunque carecen de publicidad.

De este modo se puede decir que se crea la figura jurídica organizada, en la cual las dos partes forman sus convenios, así como lo son; los accionistas y los administradores, y que entre ellos comparten un mismo fin, pero diferentes derechos, y obligaciones en el sistema que ellos han creado.

Los elementos estrictos para la definición de sociedad se encuentran presentes de la siguiente manera:

1. El origen voluntario, ya sea por contrato, actividad o declaración unilateral de la voluntad.

2. La constitución de un patrimonio autónomo, separado del patrimonio de los fundadores de la sociedad.

3. La organización o forma de organización que se adopte, con el fin de administrar el

4. patrimonio de la sociedad.

5. El reconocimiento de la personalidad jurídica por el ordenamiento.

6. La manifestación externa de esa unidad organizativa, realizando actividades bajo un nombre colectivo.

7. La durabilidad en el tiempo de esas actuaciones y manifestaciones de la unidad organizativa.

8. El carácter económico, de lucro que se encuentra presente, lo que la diferencia de la asociación.

9. La finalidad común que se realiza con el patrimonio autónomo.

Esto nos lleva a entender la coincidencia de muchos autores, que se podría mencionar a uno como lo es Rodrigo Uría, el expone cinco elementos principales como lo son:

1. Es una asociación voluntaria de personas, ya que nadie está obligado a asociarse, se asocian por mutuo consentimiento entre las partes, con una voluntad libre de vicios.

2. Es una asociación duradera, porque se constituye por un tiempo prolongado.

3. Es organizada, ya que se plasma una organización ajena a las partes y toma una organización nueva gracias a la voluntad social, los socios se agrupan para dirigirse a un fin uniforme, con una estructura diferente a los socios.

4. Se da una unión de personas o contrato plurilateral que depende del tipo de sociedad que se quiera constituir, las cuales pueden constituirse con personas jurídicas o físicas o ambas.

5. Se crean para la explotación de una empresa con el ánimo de los socios de obtener un

6. beneficio económico, es decir, el reparto de las ganancias obtenidas.

Se puede afirmar que han evolucionado desde el concepto amplio de las “societas romanas” a un concepto estricto de sociedad, que destaca su externalización en relaciones de duración, con unificación de las relaciones internas y externas, con reconocimiento de personalidad y exteriorizada como negocio en nombre de la sociedad, en otras palabras, sus acciones internas organizadas se logran plasmar al exterior, en nombre propio, por medio de su personalidad jurídica, para lograr su fin común, donde destaca el ánimo de lucro.

Es de suma importancia decir que la constitución de las sociedades mercantiles a veces se enfoca como un contrato entre los socios, pero dicho contrato posee diversas variantes en comparación con los contratos en general.

Se pueden mencionar algunas de estas variantes que se pueden destacar como:

1. No se le aplica la excepción de contrato no cumplido, ya que un socio no puede escudarse en el incumplimiento de otro para no cumplir con sus obligaciones. Así, por ejemplo, si un socio incumplió su promesa de dar un aporte, ello no faculta a los otros para actuar de igual modo.

2. No se aplica la condición resolutoria tácita que establece el artículo 692 del Código Civil que permite rescindir el contrato cuando los deudores incumplen. Lo anterior sobre todo en atención a que con el contrato del pacto constitutivo nace una nueva persona jurídica. Además, se busca evitar afectar a los terceros de buena fe con este tipo de medidas resolutorias.

3. Nulidad, en las sociedades cuando el contrato societario es nulo las cosas no regresan a su estado original, si no que la sociedad entra en el procedimiento de disolución. No se retrotraen los efectos, también con la finalidad de proteger a los terceros.

Nuestro código de comercio en su artículo 18 y los inicios del 1 al 18, nos muestra los requisitos esenciales o primordiales para la creación de una sociedad en nuestro país, y que por ningún motivo se pueden dejar de obviar, pues esta da pie a la no creación de la misma.

También podríamos mencionar el artículo 19, 20, 22 entre otro que no hablan de las sociedades y lo pondremos textualmente:

“Artículo 19.- La constitución de la sociedad, sus modificaciones, disolución, fusión y cualesquiera otros actos que en alguna forma modifiquen su estructura, deberán ser necesariamente consignados en escritura pública, publicados en extracto en el periódico oficial e inscritos en el Registro Mercantil.”

Artículo 20.- Las sociedades inscritas en el Registro Mercantil tendrán personería jurídica. Declarada la inexistencia o la nulidad del acto constitutivo, se procederá a la disolución y liquidación dela sociedad sin efecto retroactivo.

“Artículo 22.- Mientras no se hayan efectuado la publicación y la inscripción a que se refiere el artículo 19, las resoluciones, los pactos y los documentos sociales, no producirán efecto alguno legal en perjuicio de terceros, y los socios fundadores responderán solidariamente a dichos terceros de las obligaciones que en tales circunstancias se contrajeren por cuenta de la compañía.

Cualquier socio podrá gestionar la inscripción de la escritura y si prueba su actividad en ese sentido cesará la responsabilidad en cuanto a él, desde el momento en que inició gestiones

formales para la inscripción.

De este modo se podría decir que, si no se cumple con alguno de estos requisitos legales y/o procedimientos de publicidad, entonces se considerará que lo que existe es una Sociedad de Hecho o Sociedad Irregular.

En este sentido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia se ha manifestado, afirmando lo siguiente:

“Sociedad mercantil irregular es aquella constituida en escritura pública que no ha sido

inscrita en el Registro Mercantil. Mientras no se haya realizado la inscripción

correspondiente el contrato de sociedad y cualquiera otro documento social, no producen

ningún efecto legal en perjuicio de terceros, según lo dispuesto por el artículo 22 del Código

de Comercio. Ello significa que dicho contrato social es plenamente válido y eficaz desde el

momento mismo de su celebración, con respecto a los socios y terceros, en todo lo que les

beneficie.”

Es importante decir que se, debe entender la Sociedad de Hecho como aquella en la que no existe la escritura pública a que se refiere el artículo 19 del Código de Comercio, en la cual los socios no han hecho ningún acto formal de constitución, sino que se han limitado consensualmente a iniciar una actividad colectiva de colaboración y auxilio, con aportes económicos unipersonales, a tiempo indeterminado y con la finalidad de obtener beneficios para repartirse luego.

Por otro lado, la Sociedad Irregular es aquella donde los socios han realizado uno o varios actos tendientes a llenar las formalidades requeridas por la ley para la creación de

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