La Ley Nacional 26.061 Vigencia Del Paradigma De La Protección Integral De Derechos De Niños Niñas Y Adolescentes

Comentarios acerca de la Ley Nacional 26.061

Vigencia del Paradigma de la Protección Integral de Derechos de niños niñas y adolescentes

Publicado en la Revista “Derecho de Familia” Nº 35, Noviembre-diciembre 2006, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot. Buenos Aires

El 28 de septiembre del 2005 el Congreso Nacional sancionó la Ley de Protección Integral de derechos de niñas, niños y adolescentes. La misma fue promulgada y luego publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina el 26 de octubre de 2005.

Las organizaciones de derechos humanos especializadas en infancia y el conjunto de especialistas y militantes del movimiento por los derechos de los niños participamos activamente en el complejo y extenso trámite legislativo. Fue el tercer intento, esta vez realizado con éxito, para aprobar el régimen de protección de niños y adolescentes. Hacemos una valoración altamente positiva de su puesta en marcha dado que después de quince años de aprobada en nuestro país la Convención de los derechos del niño, esta norma viene a aplicar sus principios rectores y crea un Sistema Nacional de Protección de derechos de la infancia en reemplazo del sistema tutelar basado en las viejas normas del Patronato de Menores y otras concordantes.

El Sistema Nacional de Protección de derechos consiste en la creación y articulación de servicios y programas destinados a reparar y restituir derechos vulnerados de toda la población infantil y adolescente, a través de la adopción medidas de protección integral de derechos y las medidas de protección especiales – excepcionales- a cargo de los organismos administrativos de infancia, en todos los niveles del estado.

Por ello la nueva ley deroga la Ley 10.903 y el art. 234 del Código de Procedimientos en lo Civil para las personas menores de 18 años de edad. A su vez la ley deroga el decreto constitutivo del Consejo Nacional de Niñez Adolescencia y Familia el cual se extinguirá a partir de dos procesos simultáneos:

a) la transferencia de los programas de atención directa de la infancia a las provincias y Ciudad autónoma de Buenos Aires

b) la creación de una Secretaría Nacional de Niñez y la creación de un Consejo Federal integrado por representantes de los organismos de protección de derechos de las provincias y de la Ciudad autónoma de Buenos Aires.-

En términos generales podemos afirmar que la Ley Nacional consagra el rol de los organismos administrativos de infancia en la restitución de derechos de niños, niñas y adolescentes, siendo la autoridad local de aplicación del sistema de protección de derechos quien adopta las medidas de protección necesarias para ello. Se destina expresamente a la autoridad judicial de cada jurisdicción el control de legalidad de las medidas excepcionales adoptadas.

En este texto voy a señalar algunos de los aspectos innovadores propuestos en la Ley 26.061, cuyo análisis estamos profundizando a la luz de las prácticas habituales en materia de los derechos de los niños. Quedarán sin duda para otros escritos y momentos el análisis de la institucionalidad propuesta por la ley, en pleno proceso de resolución actualmente, así como los aspectos que no tienen un desarrollo suficiente o se encuentran insertos en otras normas nacionales que deben ser revisadas y armonizadas.

Niños y niñas como sujetos de derechos. Las políticas universales, base del sistema de protección integral. Nuevas garantías. Artículos 1 al 31.

Las disposiciones generales contenidas en el Titulo 1 de la ley, artículos 1 al 7 de la misma, contienen algunas de las definiciones conceptuales centrales basadas en la doctrina de los derechos humanos y en la propia Convención sobre los derechos del niño. La siempre mencionada definición de que niñas, niños y adolescentes son sujetos plenos de derechos y que por lo tanto es obligación del Estado, las familias y el conjunto de la comunidad asegurar y garantizar esos derechos “por su máxima exigibilidad”, aparece largamente desarrollada en el texto legislativo, con lo cual se cierra el capitulo del debate entre el viejo criterio del sistema tutelar y el nuevo paradigma de los niños concebidos como personas, como seres humanos con capacidad para ejercer sus derechos de acuerdo a su madurez y grado de discernimiento. De esta manera se pone fin de manera concreta a la facultad de disposición sin plazos ni fundamentos específicos, tantas veces cuestionada.

El artículo primero de la ley establece que:

“Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño.”

La doctrina de la exigibilidad planteada en la Ley Nacional, como lo ya planteado en igual sentido en diversos textos legales de algunas Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, genera la necesidad de revisar de manera crítica las políticas públicas destinadas a garantizar los derechos económicos, sociales y culturales de la población. Al respecto hay que incluir en el análisis que mientras los tratados internacionales y la legislación concordante fueron consagrando los instrumentos para exigir el acceso a los derechos en todas sus formas, la realidad socioeconómica argentina recorrió un camino absolutamente inverso.

Al respecto es interesante comparar en el período 1989/2004 la evolución de los indicadores de pobreza e indigencia – quince años desde la aprobación de la Convención internacional de los derechos del niño y también, curiosamente, desde la aplicación de las políticas neoliberales más agudas Aunque no sea el objetivo del presente artículo, es necesario tener en cuenta la realidad social y las perspectivas de su desarrollo para prever la suerte de las intervenciones profesionales en la vida de los niños, así como el tipo de políticas públicas a desarrollar para que los derechos consagrados puedan ser garantizados.

El informe estadístico producido por el Equipo de Investigación y políticas Públicas del Consejo de los Derechos de niñas, niños y adolescentes en base a la información provista por el INDEC, da cuenta de la caída de la población en el profundo abismo de la pobreza.

Porcentajes de personas debajo de la línea de pobreza

Fuente: INDEC - EPH

Fecha de Aglomerado Gran Bs.As. Ciudad de Bs.As.

Relevamiento

% %

Mayo-88 29,8 12,7

Mayo–93 17,7 5,4

Mayo–98 24,3 6,2

Mayo-03 51,7 21,7

Mayo-04 50,9 15,0

En la actualidad los indicadores sociales han ido progresando, en la Ciudad de Buenos Aires la pobreza descendió al 10 % y en la Provincia de Buenos Aires al 37% aproximadamente.

Sin embargo hay dos consideraciones que es necesario tener en cuenta:

a) que los indicadores actualmente favorables esconden desigualdades profundas más pronunciadas que en décadas anteriores, por ejemplo en los barrios del sur de la Ciudad el índice de pobreza e indigencia acumulados supera el 30%, y en asentamientos muy marginales del Conurbano Bonaerense y otras provincias puede ascender al 70%.

b) que la actual población adolescente ha vivido los años más graves de la crisis y la desocupación de sus padres y otros familiares adultos, con lo cual el impacto en su proceso de crecimiento se expresa en daños profundos en el plano de la subjetividad y del desarrollo físico, muy fácilmente observables en los “chicos en banda” de nuestras calles y barrios populares, pero de muy difícil reparación en la tarea de los equipos sociales y educativos que intervienen en las políticas de niñez y adolescencia.

Esta sucinta mención de la realidad social de nuestro país y particularmente de la región metropolitana sirve de fundamento para afirmar que la vigencia de la Ley Nacional de Protección Integral de derechos de niños, niñas y adolescentes requiere y exige a los estados tanto a nivel nacional como local desarrollar políticas sociales universales que resguarden e incluyan a las familias y a los niños con un estándar de bienestar mínimo.

La Ley Nacional 26.061, la Constitución Porteña, la Ley 114 de Protección Integral de derechos de niños, niñas y adolescentes, entre otras normas avanzadas, plantean un horizonte de igualdad social que requiere activas políticas y programas sociales de inclusión de carácter universal, con mayor énfasis para el conjunto de familias pobres e indigentes, así como nuevos equipos especializados destinados a intervenir en las situaciones particularmente complejas que atraviesan numerosos grupos de niños.

Interés superior del niño

Por otra parte en la nueva Ley Nacional 26.061 hay avances conceptuales interesantes. En el artículo 3º se define especialmente el concepto de “interés superior” del niño, tema que ha sido objeto numerosas veces de utilizaciones un tanto subjetivas cuando no arbitrarias. Ya la ley 114 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires había avanzado en su redacción del año 1998 en una definición que sujeta el concepto interés superior a la concreción de los derechos reconocidos en la ley. En esta norma nacional se va más allá, enumerando cuáles son aquellos criterios que deben ser observados para definir una situación controvertida o que requiera pensar en el “interés superior” del niño, entre ellos la opinión del

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