La moral y el derecho de Hart

La moral y el derecho de Hart

En el presente ensayo se pretende presentar una visión general sobre la obra “el concepto del derecho” de Hart, enfocándose principalmente en el “Post Scriptum”. El cual fue creado luego de su fallecimiento, en donde se defiende la tesis de ¿qué es el derecho? Y cómo este se puede percibir desde una posición general y descriptiva. Además de ello, se expondrá las polémicas tesis de Hart, las cuales iban en contra de pensamientos tradicionales jurídicos como las de Austin y Dworkin, a causa de su fuerte influencia en obras como las de Langshow y Ryle, que lo llevaron a promover una teoría jurista positivista, donde criticaba la falta del análisis del lenguaje del derecho, puesto que señalaba que antes de crear leyes era necesario saber la forma en cómo se transmitían. A su vez, propuso la distinción entre derecho y moral, al señalar que estos dos conceptos no se encontraban relacionados, puesto que establecer determinadas leyes no implicaba que estas estuvieran basadas en la moral, ni que fueran validas a causa de ello.

De este modo, en primer lugar, se realizará una pequeña descripción de quién es Hart, cuál es su importancia en su época y cuáles son las obras más importantes que tiene, para así, poder realizar posteriormente una descripción general del “post scriptum”, con el fin de explicar cada una de las respuestas que proporciona a las críticas de su obra y señalar las perspectivas que tiene Hart sobre la moral y el derecho. Lo que permitirá generar una conclusión y un análisis sobre la aplicabilidad de su forma de pensar el derecho en la cotidianidad.

En este sentido, Lionel Herbert Hart (1907-1994), o simplemente Hart, como se conoce mundialmente, fue dominante de la Oxford Philosophy, corriente que llegó a ser la principal forma de pensar en la Inglaterra de la postguerra. Considerado así, como uno de los autores más importantes del siglo XX en la filosofía jurídica de habla inglesa y sin duda, el hombre que ha transformado la forma de pensar el derecho (Bulloch & Raz, 2000).

Su obra más emblemática se llama “el concepto del derecho”, publicada en 1961, la cual da un panorama sobre la filosofía y la teoría del derecho. En ella, Hart deseaba poder ampliar la discusión sobre el impacto del derecho tanto en el ámbito jurídico como en la teoría moral y política. Sin embargo, no terminó esta tarea, pero dejó un manuscrito cuya primera parte                                         quedó terminada (Pérez, 2020). No obstante, años posteriores Penélope Bulloch y Joseph Ra, realizaron un trabajo de edición de la primera parte y reconstituyeron las notas dejadas por Hart, creando así, un “Post Scriptum”, en la segunda edición del libro “el concepto del derecho” en 1994 (Sánchez, 2020).

En ella, Hart responde a las críticas de su obra especialmente las de Ronald Dworkin, señalando los aspectos legales del positivismo, retomando las teorías de las reglas jurídicas a la luz de distinguir entre reglas y principios y, avanzando en temas en torno a la relación del derecho y la moral y, la discreción judicial (Sánchez, 2020).

A su vez, en ella Hart defiende la tesis de que los “juristas” antes de poder construir teorías, deben poder analizar el lenguaje jurídico que utilizan en la práctica del derecho, debido a que, desde una posición jurista positivista, influenciada por John Langshow y la obra de Ryle, señala que la aplicación de la ley se encuentra en el cotidiano operar de los órganos que la ejecutan. Es decir, que la naturaleza de la ley no está basada en construir teorías, sino en poder realizarse nuevas preguntas que permitan poder tener un adecuado lenguaje cotidiano (Bulloch & Raz, 2000).

Además de ello, no pensar en el lenguaje del derecho implicaría que los conceptos jurídicos que se establezcan no sean los adecuados, pues se generaría una división entre la ciencia del derecho y el ejercicio de la profesión, ya que cuando los juristas establezcan palabras o términos para definir algo, no observarían que aquello no guarda concordancia con su cotidianidad, sino que simplemente se enfocarían en que el término tuviera aplicabilidad en el marco de un orden jurídico (Bulloch & Raz, 2000).

Por tal motivo, Hart plantea que el estudio del derecho debe comenzar con el análisis del lenguaje de los profesionales jurídicos, ya que las normativas que ellos establecen se aplican en el cotidiano vivir de los ciudadanos. De ahí, la importancia que los conceptos que se utilicen puedan ser comprendidos por las personas que no se dedican al derecho (Bulloch & Raz, 2000).

Por otro lado, otra de las tesis polémicas que tiene Hart es la separación entre el derecho y la moral que se propone en el artículo “positivism and the separation of law and morals”, donde se señala que el derecho directamente no se encuentra relacionado con la moral y que no se puede establecer que una ley es válida o justificada sólo con base a la moral, puesto que los conceptos que se han establecido en las leyes no guardan relación con los establecidos por la moral. De este modo, para poder pensar sobre las validaciones de las leyes es necesario poder utilizar otros conceptos (Bulloch & Raz, 2000).

En este orden de ideas, luego de haber realizado un análisis de forma general sobre el documento de Hart, se comprenderá de manera detallada el libro “el concepto del derecho”, publicado por primera vez hace 32 años. Con el objetivo, de poder conocer las perspectivas que tiene Hart acerca del derecho, las críticas que obtuvo y las tesis que él propone. De este modo, Hart en su documento busca poder enfrentarse a la pregunta ¿qué es el derecho? No con el objetivo de definirlo, sino de poder estructurar las características que presenta un sistema jurídico contemporáneo (Pérez, 2020).

 Así mismo, centra su atención en “la práctica social”, es decir en poder comprender las acciones que realizan las personas cuando se encuentran en situaciones en las que el derecho los regula. Para ello, a lo largo del documento se platean tres interrogatorios. Los cuales son: ¿en qué se diferencia el derecho de las ordenes respaldas por amenazas?, ¿en qué se distingue la obligación jurídica y la moral? Y, ¿qué son las reglas y en qué media el derecho es cuestión de reglas? (Pérez, 2020).

De esta forma, Hart entonces desarrolla una teoría del derecho con dos características fundamentales. La primera, es que es general, ya que no explica un ordenamiento jurídico particular y, la segunda, es que es descriptiva, a causa de que pretende aclarar la estructura del derecho y su funcionamiento. Además de ello, Hart presta atención al análisis lingüístico que se genera y a las cuestiones sociológicas. Por tal motivo, se dice que la obra de Hart es política a causa de las consideraciones que realiza con expresiones que se utiliza en la cotidianidad como “obligación”, “estar obligado”, entre otros (Pérez, 2020).

En este sentido, Hart establece que su teoría del derecho es descriptiva a causa de que es imparcial desde el punto de vista moral y no posee fines justificatorios, pues no pretende justificar por motivos morales, las formas y estructuras que figuran en el planteamiento general del derecho. Por lo tanto, con el objetivo de llevar a cabo esta labor descriptiva entonces se utilizan conceptos como: “reglas que imponen deberes, reglas que otorgan facultades, reglas de reconocimiento, reglas de cambio, aceptación de las reglas, puntos  de  vista  internos  y  externos,  afirmaciones  internas  y  externas, y validez  legal”  (Sánchez, 2020, pág. 4). Términos que se desarrollarán más adelante, pero que permiten dar pistas sobre la necesidad de establecer elementos que fácilmente se pueden observar tanto en las instituciones jurídicas como en las prácticas que se ejecutan.  

Sin embargo, Dworkin difiere de la teoría de Hart, al señalar que realmente la teoría del derecho que él propone es evaluativa y justificatoria y, se encuentra dirigida hacía una cultura jurídica específica, que es la del mismo autor, puesto que lo que se propone es poder identificar principios que concuerden en una mejor manera con las prácticas jurídicas del sistema legal y con base al derecho establecido (Sánchez, 2020). Además, se señala que sí tiene fines justificatorios ya que, para poder crear las prácticas jurídicas es necesario conocer los principios que se van a aplicar en ella, los cuales de cierta forma se relacionan con lo moral.

A su vez, Dworkin nuevamente recalca que pensar en una teoría del derecho de carácter general y descriptiva resultaría algo erróneo e inútil, puesto que las teorías útiles acerca del derecho interpretan una etapa en específico de una práctica históricamente en evolución. Mientras que, de no hacerlo así, implicaría que se esté analizando múltiples momentos de la historia y que se generalice aquello que se está tratando. También, pensar en el derecho de forma descriptiva implicaría no tener en cuenta el aspecto interno del derecho, que es el punto de vista de la persona que hace parte de un sistema legal, debido a que, el derecho descriptivo se basa principalmente en un observador externo, que no comprende en su totalidad lo que sucede dentro del derecho, ni analiza la validez de leyes que se han creado (Sánchez, 2020).

No obstante, Hart defiende su tesis de que la teoría del derecho puede ser general y descriptiva, a pesar de tener observadores externos, debido a que señala que los participantes a pesar de no estar inmersos en el aspecto jurídico, expresan y describen los puntos de vistas internos al poder comprender las pautas de conducta que genera el derecho y los criterios de crítica establecido.

A su vez, a pesar de que los agentes externos no acepten el derecho de la manera que lo hacen los participantes, deben de describir la aceptación que realizan estos participantes. Puesto que, para el observador externo, el punto de vista de un participante es necesario considerarlo ya que la jurisprudencia es “parte general de la adjudicación” (Sánchez, 2020, pág. 9), lo que evidencia cómo los agentes externos toman el punto de vista de aquellos que operan el sistema judicial, a pesar de que pueden aceptar o no las percepciones que tengan, pero deben de describir a detalle sus opiniones y percepciones sobre el sistema.

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