Ideas sobre Hij@s del mercado Resumen

El tema de los vientres de alquiler ha de entenderse, desde un punto de vista jurídico, como una manifestación de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, dentro, por lo tanto, de todos aquellos derechos que contribuyen a la libertad de las mujeres, como los métodos anticonceptivos o el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo. Pp. 24

La maternidad subrogada está prohibida actualmente en nuestro ordenamiento por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que en su art. 10 considera nulo de pleno derecho cualquier contrato de maternidad sustitutoria. Pp. 25.

Con motivo del llamado turismo de maternidad subrogada… se puede celebrar este contrato en cualquier país en los que esté permitido este tipo de maternidad, pero no será posible su inscripción el en Registro Civil, porque la ley de reproducción asistida solamente permite que se efectúe a nombre de la madre biológica. Pp. 26.

Un intento de agotar el contenido de la dignidad distinguiría entre un contenido fijo y un contenido variable, entendiendo por el primero los valores y derechos que la Constitución consagra y la interpretación jurisprudencial que de ellos se hace, y por el segundo, el contenido propio que cada persona hace de ese ejercicio de la dignidad en el desarrollo de su libre personalidad. Pp. 40

Otra cuestión que si reviste importancia es si el concepto de dignidad se agota en la consideración individualista de la Constitución, o cabe invocar la dignidad de grupos estables de referencia social, como las etnias, edad, y condición social o personal, y en ese sentido parece razonable pensar en una concepción realista de los grupos sociales. Es evidente que la lesión de derechos como la imagen, o la condición de la orientación sexual o de género, no se produce a la persona concreta sino a esa posición situacional que define al grupo. En tal sentido hay que entender que la dignidad humana está por encima de ciertas concepciones individuales que estén en abierta contradicción con principios y valores asentados; en cuanto que cada acto individual tiene una repercusión pública, ha de entenderse que cuando una conducta individual tiene una repercusión en la sociedad, la sociedad tiene algo que decir.

Lo que viene a significar la dignidad desde el punto de vista constitucional en este sentido es la posibilidad que el Estado se reserva para intervenir desde el derecho, cuando se da la circunstancia de que una conducta atenta a la esfera del sujeto lesionando ese contenido de humanidad, que es considerado como intangible. Puede tratarse de conductas sociales o, como en el caso de la maternidad subrogada, de injerencias o actuaciones que contravengan el sentido de la dignidad. Pp. 42.

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea dedica el Título Primero al reconocimiento de la dignidad. Consciente ya la Carta de la importancia del estado de la ciencia en la biología, el art. 3.2. exige el respeto al consentimiento libre e informado en la medicina y la biología, la prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo se conviertan en objeto de lucro, y la prohibición de la clonación reproductora de los seres humanos. Pp. 43.

El art. 12 regula la gratuidad de las donaciones, que han de ser voluntarias y no remuneradas, pudiendo los donantes recibir una compensación limitada estrictamente a aliviar los gastos y os inconvenientes que deriven de la donación. Pp. 45.

En el Informe de la Comisión especial de Estudio de la Fecundación in vitro y la inseminación Artificial Humanas, aprobado el 10 de abril de 1986 por el Pleno del Congreso de los Diputados, en su apartado H) se recomiendan tres prohibiciones en sus puntos 115, 116 y 117. En el primero, de manera tajante se dice que deberá prohibirse la gestación de sustitución en cualquier circunstancia. En el segundo, que deberán ser objeto de sanción penal o del tipo que procediera las personas que participen en un contrato de gestación por sustitución, aunque no sea escrito, así como las personas, agencias o instituciones que propicien esta y los equipos médicos que la realicen. Finalmente, en el tercero, se recomienda que sean objeto de sanción los centros sanitarios o servicios en los que se realizaran las técnicas para la gestación de sustitución. Pp. 77.

La maternidad subrogada no puede justificarse sobre la base de la libertad de la mujer, porque no solamente afecta a la mujer. La libre disposición del cuerpo no es un argumento suficiente para entender que un Estado pueda legislar acerca de la posibilidad de que una mujer engendre a un ser humano porque hace uso de su libertad, sino que a la sociedad y al Estado interesa la comercialización de esa actividad. Pp. 78.

Hasta el momento, en España solo una Comunidad Autónoma ha presentado una proposición no de ley para la regulación de la maternidad subrogada. Se trata de la Comunidad Autónoma de Madrid, en cuya Asamblea legislativa se presentó, por parte del Grupo Parlamentario de Ciudadanos, una iniciativa tendente a su regulación, el 3 de marzo de 2016. Pp. 79.

La regulación del Registro Civil actualmente se encuentra en la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que ha sido objeto de reforma por la de la Ley 19/2015, de 13 de julio, y cuya entrada en vigor será el 30 de junio de 2017. El art. 44 en su pf. 3 exige para la inscripción del nacimiento una declaración de los padres acompañada de un parte facultativo. Por su parte el pf. 4 dice que la filiación se determinará a los efectos de la inscripción del nacimiento, de conformidad con las leyes civiles y en la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Pp. 80.

No hay en este momento, por lo tanto, una regulación sobre la posibilidad misma de llevar a cabo la actividad de la maternidad subrogada en nuestro ordenamiento. Lo que no evita, naturalmente, que en un mundo globalizado como el actual las posibilidades contractuales se puedan materializar en otros ordenamientos jurídicos en los que estos contratos están permitidos. El problema se produce en el momento de la inscripción registral, cuando los padres comitentes acuden al Registro Civil español a efectuar la inscripción como hijo propio de la pareja. Pp.82.

Es ilegal, por inconstitucional, el contrato que tenga como objeto la prestación de un embarazo por sustitución en nuestro ordenamiento por la consideración que este contrato tiene respecto de la necesaria dignidad de la mujer, que queda devaluada como sujeto, para convertirse en objeto. Pp. 83.

De ahí que el Tribunal Supremo considere que en algunos países, entre ellos el nuestro, no se acepte la mercantilización de la gestación, que cosifica a la mujer gestante y al niño, permitiendo realizar negocios a intermediarios, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de ciudadanía censitaria, en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paternofiliales vedadas a la mayoría de la población. Pp. 86.

El art. 1271 CC dice que podrán ser objeto de contrato las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, y el art. 1275 CC prescribe que los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.

Esta regulación impide que actualmente en el ordenamiento jurídico español se pueda suscribir un contrato de esta naturaleza. Los efectos por tanto serían los de la nulidad, y esto implicaría que la madre gestante no estaría obligada a la entrega del hijo, ni a indemnizar en modo alguno a los padres que pretenden la subrogación. Pp.101. relacionado con la pp. 25. Nota 91.

El ordenamiento jurídico en su conjunto protege al menor, como sujeto de derechos, incluso frente a la voluntad de sus padres, si es necesario. Pp. 104.

La posición del menor ante el Derecho ha evolucionado desde su concepción como objeto que hay que proteger, y desde donde la patria potestad era una verdadera facultad del pater familias que tenía un poder de corrección sobre los hijos, hasta la concepción actual en los ordenamientos jurídicos, donde el menor es sujeto de derechos y tiene cierta autonomía. Efectivamente no es hasta la Constitución de 1978 cuando se puede considerar al menor como sujeto de derechos fundamentales, superando la concepción anterior. Pp. 112.

Los menores son titulares de derechos porque, ante todo, son sujetos con dignidad personal. Podemos afirmar que todas las personas por el hecho de serlo son dignas, y también los menores y, por tanto, son titulares de los derechos fundamentales desde que adquieren personalidad. Pp. 113.

El interés del menor es el concepto sobre el que gira toda la regulación legal para su protección. Habrá que tener en cuenta la edad del menor y todas las circunstancias que le rodean. Pero, en puridad, el interés del menor no es un derecho objeto de discusión. Pp. 114.

En cuanto a la relación entre principios y valores, se ha considerado que es de medio a fin, de manera que los principios constituyen un medio para la realización de los valores constitucionales. Pp. 124. Constitución.

Cuando se aborda la cuestión del contrato civil de gestación subrogada, luce inmediatamente la necesidad de considerar si la situación social de la mujer firmante cumple con la igualdad de partes contratantes, como grupo social de referencia. Pp. 131. Como ocurre con la relación entre trabajador y empresario. La trascendencia del consentimiento en los sujetos constitucionalmente débiles refiere la necesidad de relativizarlo a la posición original de la prestación del consentimiento. Así, el contrato de trabajo suscrito por un salario inferior al legal es nulo de pleno derecho, sostenido por la presunción de necesidad de quien lo suscribe, y del ánimo de explotación del empresario, pese a que ese contrato sea formalmente válido.

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