Teoría del derecho y pluralismo jurídico

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Teoría del derecho y

pluralismo jurídico

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Jairo Vladimir Llano

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Artículo que hace parte de la tesis doctoral “Pluralismo jurídico y

transformaciones del Estado de derecho en Colombia”, sustentada y aprobada

con reconocimiento en la Universidad Externado de Colombia para optar por el

título de doctor en Derecho en el año 2011.

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Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Antropólogo y

especialista en Antropología Jurídica de la Universidad del Cauca y becario del

Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati, en España. Profesor e

investigador de pregrado y posgrados en derecho de las universidades Santiago

de Cali, Libre, del Valle, Autónoma de Occidente y Javeriana de Cali.

Criterio Jurídico Santiago de Cali V. 12, No. 1 2012-1 pp. 191-214 ISSN 1657-3978

Recibido: 10 de abril de 2012 Aprobado: 6 de junio de 2012 Jairo Vladimir Llano

umen

presente artículo reflexiona sobre uno de los debates más

ortantes de la ciencia jurídica contemporánea. Por un lado, están

teóricos que consideran al derecho estatal como la única propuesta

ulativa de la modernidad. Se basan en esa teoría positivista

icional que expone las leyes como la principal fuente de derecho.

otro lado, se encuentran los teóricos del derecho que consideran al

echo estatal como una fuente más de regulación sobre los

flictos sociales. Ellos exponen cómo, en los inicios de siglo, el

echo local, que va desde las comunidades indígenas hasta los

ómenos urbanos, adquieren cierta importancia en lo cotidiano. Sin

der el protagonismo del derecho transnacional e internacional, que

ula hasta las relaciones de los Estados, estas últimas teorías

onocen el origen social del derecho y comprenden el concepto del

alismo jurídico, que pone de presente la diversidad jurídica que se

te en pleno fenómeno de globalización.

abras clave

ría del derecho, pluralismo jurídico, positivismo jurídico, realismo

dico, teoría critica del derecho, Estado.

tract

s article analyzes one of the most important debates in

temporary legal science. On the one hand, some authors consider

law of the state as modernity’s only true source of legal norms.

se thinkers base their point of view on a traditional positivist

ory that presents legislation as the main source of law. On the other

d, there are those who consider state law as one of many sources

ules that may be applied in conflict resolution. These theorists

nt out how, at the beginning of the century, local rules, which

ude sources as diverse as indigenous norms and the norms used by

an communities, became more important. Without denying the

nificance of transnational and international law, these thinkers

erscore the social origin of law and they put forth the concept of

al pluralism, a key figure in understanding the phenomenon of

balization.

ywords

al theory, legal pluralism, legal positivism, legal realism, critical

al theory, state.

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Presentación

ntre las problemáticas que se explican, o por lo menos se intentan

comprender desde la compleja producción teórica e

rdisciplinaria de la ciencia jurídica, se encuentra la diversidad

ural y jurídica a la que se asiste en las sociedades y Estados

temporáneos, situación que es innegable en la realidad y que

uiere dimensiones de complejidad por sucesos como las

frontaciones étnicas que ocurren en el ámbito global desde la

sticada y progresista Europa en los Balcanes, o la protagonista

ia, en el Asia oriental, con la expansionista China, hasta las naciones

iféricas y excluidas del continente africano, donde se asiste a

cticas de exterminio cultural. En Latinoamérica las confrontaciones

cas han sido más limitadas y se concentran en las luchas por el

onocimiento de la diversidad de comunidades indígenas,

oamericanos, campesinos y pobladores urbanos en la marginalidad.

a explicar estos fenómenos y otros que se desprenden del

vimiento de personas y culturas en pleno auge de la globalización, la

puesta del pluralismo jurídico es acorde para abordar ciertas

licaciones desde la ciencia jurídica.

especialidades de la ciencia jurídica que han avanzado en el estudio

pluralismo jurídico son la sociología y la antropología jurídica,

ortadas en la teoría del derecho que reconoce y critica el positivismo

dico tradicional al cuestionar el presupuesto de que el Estado

derno liberal se convierte en el único productor de derecho y de

ulación jurídica ante sus ciudadanos, posibilitando la aparición de

as teorías que colaboran en el entendimiento de la pluralidad jurídica

espacios de complejidad en las relaciones contemporáneas a que se

te. La concepción reciente del pluralismo jurídico como la que

ntea el profesor Boaventura de Sousa es aplicable para disímiles

idades sociales y jurídicas como la latinoamericana, con la

tensión de explicar las múltiples regulaciones o prácticas jurídicas

ocurren en un mismo contexto social.

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Esta concepción del

…] junto a la idea de que el derecho opera en tres escalas (local, nacional y global)

is espacios de tiempo (doméstico, producción, comunidad, ciudadanía, mundial)

ntos significa que las sociedades modernas son, en términos sociojurídicos,

maciones jurídicas o constelaciones jurídicas. En vez de ordenarse según un único

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ralismo jurídico está relacionada y complementada por los avances,

o en los estudios como en la aplicabilidad del principio de la

ersidad cultural, donde se plasma claramente que las distintas

uras, al poseer sus particulares cosmovisiones, incluyen el campo

dico. Por eso la pretensión de homogenización jurídica y cultural en

ealidad social ha sido paulatinamente derrumbada.

Las teorías del derecho predominantes y el pluralismo jurídico

finitivamente, la concepción del pluralismo jurídico realiza una

tura con las distintas tendencias que hacen parte de la teoría del

itivismo jurídico. Es así como, en el curso del siglo XIX, se

arrollaron todavía numerosas teorías positivistas del derecho: el

itivismo lógico de Rudolf Stammler; la teoría general del derecho,

se ocupa todavía solo con las estructuras y conceptos formales del

echo; y el modelo más consecuente y científicamente fundado de

as teorías jurídicas puramente formales que fue, sin duda, la teoría

a del derecho fundada por Hans Kelsen (Kaufmman, 1999: 74-75).

as disímiles tendencias del positivismo jurídico conciben al derecho

atal y al derecho entre los Estados como el postulado central de las

cticas jurídicas que regulan las relaciones y los conflictos sociales

aparecen en la cotidianidad contemporánea.

postulado pluralista también se encuentra distante de las posiciones

ricas que se han configurado desde el iusnaturalismo que se limita en

nnovadora versión de los derechos inalienables e imprescriptibles. El

echo natural es influyente en el constitucionalismo moderno, pero

efectos son negativos para la teoría del derecho y la teoría

stitucional. Esta afirmación se explica porque, por un lado, el

naturalismo sigue estando presente en el texto, la interpretación y

cación constitucional, mientras que por el otro, su teoría

stemológica no logra suministrar una base convincente para la teoría

a práctica constitucional. Es así como las doctrinas constitucionales

“núcleo esencial de los derechos fundamentales”, “naturaleza de la

a”, o de los derechos inalienables, si bien ocupan un lugar

ma jurídico, las sociedades modernas se rigen por una pluralidad de ordenes

dicos, que se interrelacionan y distribuyen socialmente de distintas formas en el

po social. Esto plantea el debate del pluralismo jurídico” (Santos, 2009: 60). Teoría del derecho y pluralismo jurídico

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