DERECHO DE ACCION

EVOLUCION HISTORICA DEL CONCEPTO ACCION (TEORIAS)

LA ACCION EN EL DERECHO ROMANO

El derecho romano evoluciono en cuanto al concepto de la acción, al tomar las fuentes justinianeas (Instituciones y Digesto), mediante el texto de CELSO que definía: Acción no es otra cosa que el derecho a perseguir en juicio lo que a uno se le debe (nihil aliud est aetio quam ius persequendi iudicio quod sibi debetur).

Según la concepción tradicional y siguiendo la huella del derecho romano, la doctrina consideró que la acción y el derecho eran una misma cosa (acción era el derecho en movimiento). Esta concepción se mantuvo en la doctrina europea, hasta mediados del siglo pasado; y en nuestro continente hasta comienzos del presente. También se dio una serie de concepciones primitivas.

Una de esas concepciones definía que, la acción se encontraba emparentada con el ejercicio de la fuerza bruta o también llamada “Acción directa” . Imaginemos una disputa entre dos sujetos de una tribu, uno de ellos le arrebata su herramienta de supervivencia a otro. Seguidamente el perjudicado soluciona el conflicto con la confrontación física directa, es decir utilizando la fuerza. Podemos apreciar la manifestación de una conducta inmediata, práctica, instantánea y con ausencia de la razón también denominada acción directa.

J. M. URÍA describe así esta situación : "( ...) la actio, en los tiempos primitivos del status civitas, constituyó el acto de guerra con que una gens reaccionaba contra la violación de un derecho suyo, cierto y auténtico perpetrada por otra gens, para el efecto de recuperar, por la fuerza física o material, el territorio u otras cosas propias, de que se apoderó el Fur".

Sin embargo desde la aparición del proceso en el derecho romano se dan tres etapas con contenido distinto: el procedimiento de las acciones de la ley, el procedimiento formulario y el procedimiento extraordinario.

a. El procedimiento de las acciones de la ley el, refiriéndose al conjunto de formalidades que se deben tener para poder iniciar y proseguir con el proceso.

b. El procedimiento formulario, menciona que el derecho de acción pasa a convertirse en derecho material a efectos de obtener una declaración judicial que lo reconozca, dando una ampliación de facultades al juez.

c. El procedimiento extraordinario, se toma la definición de los Digestos de Celso, acción es: "(...) el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe". Por lo cual sintetizamos que el que tenía acción tenía derecho y a su vez el que tenía derecho tenia acción.

En el derecho romano fue un sistema de acciones más que de derechos, dando mas crédito a la actividad judicial, la cual tuvo una gran acogida pero al mismo tiempo no fue relevante para la perspectiva científica del proceso.

LA POLÉMICA ENTRE BERNARD WINDSCHEID Y TEODOR MUTHER.

BERNARD WINDSCHEID en su obra La acción del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual, ratificó la tesis clásica del derecho romano frente a la acción, la cual la identificaba con el derecho subjetivo material. Debido a esta confirmación, este inspiro a nuevas investigaciones que pusieron en duda la teoría clásica romana de la acción.

Por otro lado Teodor Muther manifiesta la acción como un derecho subjetivo público, mencionando que el derecho de acción es independiente de cualquier otro (derecho subjetivo material) y va dirigido al estado para que este le conceda tutela jurídica a través de una sentencia favorable, poniendo en claro que solo tienen derecho de acción aquellos que gozan de un derecho subjetivo material y además halla sido vulnerado, es decir que su tesis condiciona la existencia de estos.

La teoría formulada por Muther es la < Teoría de la acción como un derecho subjetivo público concreto para obtener la tutela del estado, por sentencia favorable> , según esta teoría la acción es un derecho independiente, autónomo y anterior al proceso. Su objeto es obtener una sentencia favorable (derecho concreto), es decir que no puede existir sino para la parte que tiene razón. Y que la acción es un derecho que se dirigía simultáneamente contra el Estado y contra la otra parte, o solamente contra el Estado, pero con preponderancia en todo caso de este.

Esta teoría fue formulada en Alemania por MUTHER, desarrollada en forma completa por WACH y fue acogida también por KISCH JI. En Italia, CALAMANDREI considera la acción como el derecho a la sentencia favorable, a pesar de aceptar el concepto de CHlOVENDA sobre el derecho potestativo autónomo, lo que implica una clara contradicción.

EL DERECHO DE ACCIÓN SEGÚN OSCAR VON BÜLOW

Bulow presenta primero la Teoría de la acción como derecho subjetivo que se produce con el juicio, esta consiste en afirmar que la acción, como derecho subjetivo anterior al juicio no existe; solo con la demanda judicial nace el derecho de obtener una sentencia justa.

El derecho de acción es una relación jurídica del derecho público, distinta a la relación creada por el conflicto de intereses entre los sujetos o protagonistas mencionados en la teoría del derecho romano. Esta relación sucede entre el sujeto activo (demandante) y el Estado, asimismo menciona que antes de iniciarse un proceso no hay acción (rechazando de esta manera a la acción como derecho inherente a la persona o derecho fundamental) y este solo existe cuando se interpone una demanda.

ADOLFO WACH Y LA ACCIÓN COMO DERECHO A LA TUTELA JURÍDICA.

La acción como derecho autónomo, separado del derecho sustancial o material, la cual va dirigida hacia el estado y al demandando, la primera para que le brinde tutela jurídica y la segunda para darle cumplimiento (pensamiento Muther). Definiendo tutela jurídica como el medio que permite hacer valer el derecho, pero no como el derecho mismo (tutela jurídica como garantía).

Para la ciencia del proceso (actualmente denominada derecho procesal), la separación del derecho y de la acción constituyó un fenómeno análogo a lo que representó para la física la división del átomo. Lo cual significo a la vez la autonomía de toda la rama del derecho, y fue a partir de ese momento que el derecho procesal adquirió personalidad y se desprendió del antiguo tronco (derecho civil).

LAS TEORÍAS DE KOHLER Y DEGENKOLB SOBRE EL DERECHO DE ACCIÓN.

Admitido el derecho de acción como autónomo, y tomando en cuenta que la acción no es derecho, y que no hay acción sin

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