LOS DISCURSOS DE EMERGENCIA Y LA TENDENCIA HACIA UN DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

Por Luis Raúl Guillamondegui

SUMARIO: Introducción. I. La finalidad del Derecho Penal. II. La importancia de las garantías constitucionales. III. Los discursos de emergencia. IV. El adiós al viejo y buen derecho penal liberal. Las nuevas tendencias. V. El endurecimiento de las penas y la prevención del delito en un Estado de Derecho. VI. A modo de conclusión. Bibliografía.

“ A un Estado se le puede pedir:

muéstrame tus leyes penales,

porque

te quiero conocer a fondo”

Sebastián Soler

Introducción.

Nuestra realidad cotidiana ha sido nuevamente sacudida por un repudiable crimen y el ímpetu-esperanza de un padre dolido (acompañado por millones de sentimientos nacionales) ha conmovido por igual a la clase dirigente, circunstancia que ha impulsado el tratamiento de un paquete de leyes de naturaleza penal, procesal y penitenciarias en el Congreso de la Nación.

La petición de Blumberg , la cual fue avalada por una importante cantidad de personas, resulta legítima en cuanto al derecho constitucional de peticionar a las autoridades y no hace más que refrescar la existencia de un problema social: la inseguridad ciudadana. Problema que ya estaba inmerso en la sociedad, pero que lamentablemente fue necesario que corriera más sangre inocente para que nuevamente se preste atención al mismo y se procure dar una respuesta. Pero la respuesta que se espera debe ser “real”: ya es hora que la solución al problema sea cierta y no una mera respuesta “simbólica”, que calme momentáneamente a la sociedad y el problema persista en sus cimientos.

Ante la alarma social provocada por la creciente tasa de criminalidad, lo primero que se ofrece desde el sector político es una serie de reformas “sustanciales” al Código Penal y a institutos procesales y penitenciarios. Nuestros representantes echan mano al recurso más sencillo y económico (y hasta populista-electoral): la oferta de una “nueva ley penal”, publicitándola como la “salvadora de todos los males sociales”.

Pero con esta propuesta política, estimamos que no se hace más que seguir enfocando la cuestión como históricamente se la ha venido considerando (más de lo mismo): trabajar sobre los efectos y no sobre la causa del problema, es decir, el delito.

La inquietud que moviliza este trabajo es doble: por una parte, interrogarnos si existe el riesgo de que estos movimientos legislativos apresurados afecten garantías constitucionales y marchemos hacia un diseño de Derecho Penal del enemigo, esbozado por Jakobs desde el viejo mundo; y por otra parte, si la recién concebida “reforma penal” resultará suficiente para prevenir el delito, esto es, si el endurecimiento de las penas a ciertos ilícitos y la limitación a derechos penitenciarios servirán por sí solo para “intimidar” a los potenciales delincuentes y disminuir la creciente tasa de la criminalidad.

I. La finalidad del Derecho Penal.

II.

De la lectura de cualquier manual de Derecho Penal podremos deducir que la finalidad del mismo es la protección de bienes jurídicos a través de la sanción de las acciones humanas consideradas por el legislador como delitos y de esa manera, procurar una ordenada convivencia social .

De esta noción surge que con el Derecho Penal se pretende proteger aquellos intereses que la sociedad considera relevantes de acuerdo a su idiosincracia (vida, libertad, propiedad, orden y seguridad públicas, el normal y transparente desenvolvimiento de la Administración Pública, etc.) a través de la represión, o sea, el castigo al infractor.

El Derecho Penal es esencialmente represivo . Actúa cuando el daño ocasionado por el delito ya está consumado. Actúa post-delictum.

Y también representa la forma de control social formal o jurídica por excelencia, control a través de la ley penal y cuya actuación es posterior a las otras modalidades de control social no formales o no jurídicas, tales como las pautas de conductas derivadas de instancias familiares, educativas, culturales, profesionales, religiosas, políticas, económicas, etc. De allí deviene, el carácter de ultima ratio del Derecho Penal, que comprende que la represión penal sólo debe funcionar cuando han fracasado las demás barreras protectoras del bien jurídico, previstas en otras ramas del ordenamiento jurídico (contravencionales, administrativas, civiles, etc.).

El sistema de control social formal que representa el Derecho Penal, únicamente tiene sentido si se lo considera como la continuación de las actividades de un conjunto de instituciones públicas y privadas (familia, escuela, formación profesional, instrucción religiosa, etc), cuya tarea consiste precisamente en socializar y educar para la convivencia de los individuos a través del aprendizaje e internalización de determinadas pautas de comportamiento. Así por ejemplo, todos sabemos que matar o robar está prohibido, pero este conocimiento primero lo adquirimos como norma social y posteriormente como norma jurídico-penal.

Si fracasan estas formas de control social no formales, aparece el Derecho Penal, que se diferencia de las anteriores por razones formales (ley escrita y previa al hecho) y cuantitativas (la intensidad y gravedad de sus sanciones).

A la violencia que conlleva el delito, el Derecho Penal le responde con “violencia legal” (cárcel, internamientos psiquiátricos, suspensiones e inhabilitaciones de derechos) .

II. La importancia de las Garantías Constitucionales.

Como vemos, ante el delito, el Derecho Penal responde con la pena, siendo la más grave la pena de prisión, que comprende la pérdida temporal de la libertad del condenado a través de su encierro en un establecimiento penitenciario.

Siguiendo a Roxin compartimos que un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal . Con ello queremos decir, que el ordenamiento jurídico no sólo debe preocuparse de establecer las consecuencias jurídicas para aquellas personas que vulneran bienes jurídicos, sino también de establecer los límites al empleo de la potestad punitiva del Estado, en busca de que el justiciable no quede desprotegido ante probables abusos estatales (policiales, judiciales, penitenciarios). En ese sentido, el Estado de Derecho brinda a sus habitantes las llamadas garantías constitucionales como instrumentos de protección.

Nuestra Carta Magna en dos disposiciones fundamentales consagra garantías de naturaleza penal y procesal penal.

Así, dentro de las primeras, el Art. 18 C.N. al establecer que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin ... ley anterior al hecho del proceso”, está sentando el Principio de Legalidad Penal que significa que la determinación de aquella conducta humana (acción u omisión) que será considerada como delito -por ínfima que sea-, así como su correspondiente consecuencia legal (pena o medida de seguridad), deben estar establecidas de antemano (con anterioridad al hecho cometido) en una ley emanada exclusivamente del Poder Legislativo -como única fuente de producción del Derecho Penal-.

El Principio de Legalidad Penal nace con el Estado de Derecho como consecuencia de un largo y sangriento proceso histórico, que representó el paso del Estado Absolutista al Estado Liberal gracias a la influencia del pensamiento político y filosófico del Iluminismo y de la Ilustración del siglo XVIII. Empezará a plasmarse en textos legales de esta parte del continente con las Petitions of Rights de los Estados americanos de Filadelfia (1774), Virginia (1776) y Maryland (1776), y en el viejo mundo en la Josephina austríaca de 1787 (Código Penal austríaco de José II) y en la universal Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de Agosto de 1789, que en su Artículo 8 establecía que “nadie podrá ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada”. Parafraseando a Georg Jellinek, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Constituyente francesa de 1789 significa “el presente más precioso hecho por Francia a la humanidad” y que dos siglos después aun representa una barrera cultural a favor de la dignidad y la libertad humanas .

De esta manera, nuestros constituyentes receptan la máxima propia del Derecho Penal liberal del “nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali” , la cual adquiere la categoría de una garantía política superior, limitadora y rectora de la legislación penal, en cuanto a su creación, interpretación y aplicación.

La otra cláusula constitucional es la del Art. 19 C.N. que establece que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de hacer lo que ella no prohíbe; como así también las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública están exentas de la autoridad de los jueces.”, encontrándose íntimamente relacionada con la anterior, y sentando el Principio de Reserva Penal .

También el Art. 18 C.N. (“...sin juicio previo... Es inviolable la defensa en juicio de la persona y los derechos...” ) recepta garantías procesales-penales, siendo la más importante y en lo que a nuestra exposición interesa, el Principio de Legalidad Procesal (que exige que la determinación de la responsabilidad penal de un acusado sea consecuencia de un debido proceso -acusación, defensa

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