DERECHO PENAL DEL ACTO, DE LA ACCION Y DEL ENEMIGO

DERECHO PENAL DE AUTOR,

DE ACTO Y

DEL ENEMIGO

 CAPÍTULO I (Derecho Penal de Autor y Acto)

Para que un delito sea consagrado como tal, deben darse determinados presupuestos a saber: ser una acción típica antijurídica y culpable. Así, nuestros legisladores pretenden, a través de las leyes regular las conductas (nullum crimine sine lege) y prevén sanciones para quienes incumplan con dichas expectativas normativas (nullum crimine sine conducta). Esta concepción basada en la acción humana como presupuesto para la utilidad, colocación y aplicación de una pena, se denomina derecho penal del acto (nulla poena sine crimine). Para esta concepción el delito es una lesión jurídica y un agravio que se agota en el acto mismo. Sin embargo, esta concepción se contrapone con el derecho penal de autor, en donde el delito es el signo o síntoma de una inferioridad moral, biológica o psicológica, es un estado del autor. El derecho penal de autor desvalora a la persona por lo que es mientras que el de acto por lo que hace o deja de hacer. Como señala Ferrajoli, el sustancialismo penal analiza el delito como una desviación inmoral en la que el delincuente es visto como un sujeto antisocial y malvado en cual se manifiesta dicho síntoma. Así, desde una visión naturalista el delito es un signo de anormalidad o de patología psicofísica .

Mientras el Dº Penal de Autor recurre a la acción para demostrar el grado de perversidad o peligrosidad del individuo, el Dº Penal del Acto recurre a la personalidad con la finalidad de individualizar la pena. Pero vemos que en nuestro contexto real, en el Perú no se da eso mayormente, debido a que las investigaciones muchas veces quedan a mitad de camino, debido a las múltiples excusas que son objetos de nuestros operadores jurídicos, basándose en la carga procesal, llevando así a resquebrar el principio de ultima ratio, es por ello que se impone la pena, por el mero hecho de cometerla y se saltan muchas veces los procesos de investigación, para determinar el con qué y por qué del acto por parte del autor, sin llegar a esclarecer el caso.

El Derecho Penal de Autor busca neutralizar o resocializar al delincuente, por lo tanto se buscará en una primera etapa –pre-delictual- seleccionar a los sujetos peligrosos para evitar que delincan y en una segunda etapa –post-delictual- utilizar la pena como herramienta de protección.

La etapa pre-delictual es la que se considera Derecho Penal de Autor propiamente dicho, ya que tiene por finalidad seleccionar a los individuos que se consideran socialmente peligrosos, porque se desvían de la “normalidad” que rige, para evitar que atente contra los cánones mayoritarios.

Con relación a la etapa post-delictual, no podríamos hablar de derecho penal de autor en sentido estricto, salvo que mediante tratamientos compulsivos se busque modificar su personalidad, corregir su defecto.

Los sistemas totalitarios tienden a recurrir a este tipo de Derecho penal, dado que responde mejor a la explicación preferida por ellos de que los problemas sociales son resultado de la actuación de personas “malvadas” a las que hay que combatir. No obstante, también el Derecho penal juvenil alemán actualmente vigente es un Derecho penal de autor, en el que se determina la penalidad de acuerdo a la personalidad del autor material y de sus “tendencias dañinas”.

Haciendo una Legislación comparada con la realidad argentina, encuentro que ésta en su Art. 19 de su Constitución Nacional hace referencia al respecto:

“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”

Este artículo permite descartar de plano el derecho penal de autor y todas sus derivaciones. De la primera parte del texto se desprende que sólo son punibles aquellas acciones que afecten a terceros, esto permite diferenciar claramente entre derecho y moral, que un derecho penal autoritario se confunde, subyugando las creencias de las minorías a las de la mayoría .

En palabras del autor italiano, Ferrajoli, “el substancialismo penal, está informado por la confusión entre derecho y moral o entre derecho y naturaleza, permitiendo discriminaciones subjetivas e invasiones incontroladas en la esfera de la libertad de los ciudadanos” .

Es importante que sepamos todos, esto que es de sentido común: “si yo me pongo a medir la "peligrosidad" de alguien, en un momento no me va a importar si cometió o no el delito del que se le acusó, lo que me importará es saber si es un sujeto capaz de cometer o no cualquier otro delito en el futuro”. Como nadie puede descartar eso, ni los peritos ni los jueces van a querer comprometerse. Mientras tanto, las cosas funcionarán así: la verdad es que en nuestro imaginario, en el que los jueces viven y fallan, tenemos derecho penal de acto, de autor y también de pronóstico.

De la misma manera, Tesar y Kolmann afirman lo anterior. Subrayan: el hecho punible no debe formar la base propia de la pena, sino que ha de ser, más bien, un indicio, una señal, un “síntoma” de una situación determinada y, desde el punto de vista jurídico-penal, significativa. “El autor debe constituir el fundamento verdadero del castigo, No se castiga porque haya cometido un hecho punible, sino porque es una persona socialmente peligrosa, como se desprende del propio hecho que ha cometido. Por tanto el fundamento verdadero de la pena está en la peligrosidad del autor.” * Por lo pronto, conforme al Código Penal, es punible la acción que comete el autor. En resumen, nuestro Derecho Penal es básicamente un Derecho Penal de Hecho y no un Derecho Penal de autor. El caso de que el derecho penal trate especialmente al autor, significa que el Derecho Penal Vigente, como ocurre en el Código Penal, considera dentro de la valoración del hecho, la personalidad del autor.

A juicio de diversos tratadistas y con la fundamentación del maestro Polaino Navarrete, los elementos configuradores del Derecho Penal son los siguientes: su configuración como Derecho Penal de Acto (en contraposición al Derecho Penal de la voluntad y al Derecho penal de autor), y sus caracteres normativo, público, coactivo, fragmentario y subsidiario . Estamos hablando, por un lado, del principio de y por otro de la concepción positivista que en su momento tuvo mucho eco en Latinoamérica, del castigo según las características personales del agente más que por el hecho

...