Fundameto Del Positivismo Filosofia

EL DERECHO ROMANO COMO FUNDAMENTO DEL POSITIVISMO

El hombre está dotado de una voluntad libre que le permite desenvolver sus facultades naturales. Pero, en sociedad, esta libertad está forzosamente limitada por el respeto de la libertad de otros. De aquí deriva la necesidad de reglas que garanticen a cada miembro del cuerpo social, con una medida igual el ejercicio de su actividad. La teoría de estos principios constituye el derecho, en su acepción más extensa. De este modo el derecho es el conjunto de reglas que rigen las relaciones sociales.

Aunque en la actualidad para encontrar el verdadero concepto del Derecho, es importante atender a las orientaciones filosóficas jurídicas, hay que desentrañar las notas lógicas fijas y permanentes que le delimitan en medio del cúmulo de reglas que rigen y gobiernan la vida social. Para ello, abandonando el método que se ha llamado inductivo, y utilizando exclusivamente en la investigación el denominado crítico puede llegarse con seguridad a dicho concepto.

Estas notas lógicas son en primer término, siempre y necesariamente Voluntad, porque el Derecho es algo específicamente humano, obra racional, y como tal producto de la voluntad y perteneciente al imperio de los fines. En segundo lugar encontramos la vinculatoriedad porque éste solo se puede dar en la vida social es voluntad de la relación, voluntad social o vinculatoria, porque liga, vincula y encadena entre sí, los fines perseguidos por diferentes individuos.

En tercer lugar encontramos la Autarquía, puesto que las normas de Derecho obligan por propia virtud, es el Derecho mismo a quién ha de obligar, y en qué medida, y sus dictados obligan permanentemente, en tanto no se desvirtúan por derogación o desuso. Y por último, para precisar el concepto de Derecho es la Inviolabilidad, que distingue al Derecho del Poder arbitrario, y que reside en la fuerza formal atribuida al imperativo, por quien dicta la norma o regla con carácter permanente para la regulación del caso previsto.

El Derecho Romano es el conjunto de principios de derecho que han regido la sociedad romana en las diversas épocas de su existencia, desde su origen hasta la muerte del Emperador Justiniano. Su estudio no ha cesado de constituir con justo título la base de toda educación jurídica verdaderamente digna de este nombre.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO.

-.La costumbre desde el punto de vista doctrinal.

A. Concepto.

1. Amplio: Cualquier uso o hábito social.

2. Estricto: Usos sociales que son fuente de normas jurídicas.

3. Dos posturas:

1. Norma jurídica creada e impuesta por el uso social.

2. Norma jurídica creada e impuesta por el uso y la voluntad social.

B. La esencia del Derecho consuetudinario.

1. Teoría tradicional romano-canónica. Dos elementos:

• Elemento objetivo u externo: Consistente en repetición de actos uniformes por la generalidad de los interesados y duraderamente.

• Subjetivo: Idea o convicción del carácter obligatorio de la regla.

“No bastará pues, conocer la legislación para tener cabal idea del sentido jurídico romano, será preciso penetrar en aquel derecho gestado en el pueblo mismo y manifestado espontanea y directamente por su conciencia social que forma la costumbre en sus varias y valiosas fuentes” IHERING.

DATOS BIOGRAFICOS DE HANS KELSEN

Pensador jurídico y político Austriaco (Praga, 1881 - Berkeley, California, 1973). Este profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Viena (desde 1917) fue uno de los principales autores de la Constitución republicana y democrática que se dio Austria en 1920, tras su derrota en la Primera Guerra Mundial (1914-18) y la consiguiente disgregación del Imperio Austro-Húngaro.

En 1929 pasó a la Universidad de Colonia, pero la ascensión de Hitler al poder le llevó a dejar Alemania (1933). Tras unos años enseñando en la Universidad de Ginebra, pasó a la de Praga (1936). Finalmente, el estallido de la Segunda Guerra Mundial (1939-45) le decidió a abandonar Europa, refugiándose en los Estados Unidos (1940). Allí ejerció la docencia en la Universidad de Harvard, de donde pasó a enseñar Ciencia Política en la de Berkeley (1942).

Kelsen defendió una visión positivista que él llamó «TEORÍA PURA DEL DERECHO»: un análisis formalista del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de «derecho natural». Analizando la estructura de los sistemas jurídicos llegó a la conclusión de que toda norma emana de una legalidad anterior, remitiendo su origen último a una «norma hipotética fundamental» que situó en el Derecho internacional; de ahí que defendiera la primacía del Derecho internacional sobre los ordenamientos nacionales.

Su concepción del Derecho como técnica para resolver los conflictos sociales le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX. Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la democracia (1920), Teoría general del Estado (1925) y Teoría pura del Derecho (1935).

Fue el primer jurista que fundamentó la validez del Derecho en la jerarquía del ordenamiento jurídico, al cual considera como un sistema cerrado de normas que pueden representarse mediante una pirámide invertida.

LA ÉPOCA DE SU FORMACIÓN INTELECTUAL

Kelsen nació en Praga a finales del siglo XIX -1881-. Su familia era una típica representante de la clase media judía del Imperio Austrohúngaro. Siendo todavía niño se trasladó a Viena, en donde se desarrolló su formación. El clima intelectual de la Viena del inicio de siglo fue especialmente brillante. Es la Viena de los epígonos de una sociedad ordenada y milenaria en la que triunfaba el principio básico de la seguridad y del orden. Una Viena enraizada en el pasado, en un glorioso pasado político, militar, artístico e intelectual, pero al mismo tiempo una Viena que es consciente de la crisis que se avecina con la irrupción del siglo XX. La intelectualidad vienesa tiene nostalgia del pasado y, al mismo tiempo, diseña las grandes innovaciones del siglo XX. Es la Viena de Mahler y Freud, la Viena de Schönberg y el dodecafonismo que supone una ruptura radical con la forma de entender la música clásica. Pero esa misma Viena adora los epígonos del gran sinfonismo romántico con Bruckner, Mahler y, más tarde, Richard Strauss. Es la Viena de la revolución arquitectónica de Adof Loos, de la revolución de la filosofía con Wittgenstein y el análisis lógico del lenguaje, es la Viena que consciente de la crisis y de que está viviendo «los últimos días de la humanidad» se rebela frente a la decadencia y abre las puertas del siglo XX en muchos campos del pensamiento, de las artes y de las letras. Nombres como Gustav Klimt, Karl Krauss, Artur Schnitzerl, Otto Bauer vienen asociados con innovaciones importantes. Una muy buena descripción de ese clima intelectual puede verse en el primer tomo de la obra de Robert Musil, El Hombre sin Atributos; en la obra de Alan Janik y Stephen Toulmin, La Viena de Wittgenstein; o en las memorias de Stephen Zweig, El Mundo de Ayer. Las premoniciones pesimistas se convierten en realidad con el estallido de la primera guerra mundial que supone el fin del Imperio milenario y la desaparición de un modo de vida. Pero, poco antes de la catástrofe la ebullición de una sociedad muy ordenada, pero muy contrastada, da uno de sus últimos frutos: una apertura hacia el futuro en muchos ámbitos del pensamiento, de la literatura y el arte. Kelsen participa de este clima intelectual y en la época de su formación vive intensamente la vida vienesa. Su teoría pura del derecho va a significar o pretende ser una respuesta a insatisfacciones de la ciencia jurídica decimo canónica y un serio intento de reconstruir -mirando al pasado- una ciencia del derecho que tenga el rigor y la precisión que toda ciencia debe tener y merece. Hoy se puede afirmar que la teoría general del derecho contemporánea nace con Kelsen y que él es todavía un punto de referencia inexcusable. Sobre la obra kelseniana se ha construido la teoría descriptiva del derecho actual.

BIOGRAFÍA INTELECTUAL

La obra de Kelsen es muy amplia, publicó mas de 600 trabajos, y abarca una gran variedad de temas, desde la teoría del derecho hasta la filosofía política, la historia del pensamiento o la antropología jurídica. Pero toda su obra tiene un hilo conductor marcado por la rigurosidad metodológica y por el uso coherente de sus herramientas hasta las últimas consecuencias. Creo, sin embargo, que su aportación más relevante ha sido la Teoría Pura del Derecho. Su primera obra importante apareció en 1911 bajo el título de Problemas Fundamentales del Derecho Público. Kelsen la publica a los treinta

años de edad y le abrirá las puertas de la habilitación académica. En 1923 publica una segunda edición de esta obra con algunas modificaciones importantes y ya en 1925 publica su Teoría General del Estado que es un tratado sistemático de su pensamiento. En 1934 publica una versión sintética de la Teoría Pura del Derecho, en 1945 publica su Teoría General del Derecho y del Estado, y en 1960 publica la versión definitiva de la Teoría Pura del Derecho. Una última obra -póstuma- que ha generado una importante discusión ha sido su Teoría General de las Normas.

En su biografía intelectual es importante destacar dos etapas. Una primera etapa que va de 1911 hasta 1933. Es la época vienesa y allí emergen sus principales ideas críticas y constructivas. Crea la escuela de Teoría del Derecho y compagina su actividad de teórico del derecho con

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