Derecho Administrativo. Las entidades instrumentales

TEMA 10

LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES

1. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN

1.1 ¿QUÉ SON?

Junto a las Administraciones, el legislador crea o permite a los propios Gobiernos y Administraciones crear entes con personalidad jurídica propia, a los que se encomiendan funciones específicas, entre ellas la que asume la Administración.  Este fenómeno de diversificación de las estructuras administrativas mediante la creación de entes no es nuevo, en nuestro tiempo da lugar un conjunto variopinto de entidades (entidades instrumentales).

No existe unanimidad terminológica en la doctrina a este respecto, pues hay quien prefiere hablar de Administración especializada y quien prefiere utilizar una pluralidad de nombres tales como instituciones y corporaciones; el concepto más acertado es el que subraya la relación instrumental, en el sentido de que todos estos entes son estructuras organizativas de las que la Administración se sirve para el cumplimiento de algunos de sus fines.

1.2 EVOLUCIÓN HISTORICA

La creación de entidades públicas instrumentales, empieza a producirse en los países de régimen administrativo desde la segunda mitad del Siglo 19. El modelo inicial es el établissement public francés, entidad de Dº público dependiente del Estado. En todos los Estados europeos los entes públicos existentes en este periodo son muy escasos.

A partir de la Primera Guerra Mundial, la creación de nuevas entidades públicas se incrementa considerablemente (por las nuevas tareas económicas y sociales que asumen los Estados Europeos).

A partir de la Guerra Civil Española se adopta una organización basada en principios corporativos y un modelo económico autárquico. Pero la multiplicación de entes públicos alcanza también a los Estados democráticos. Surge entonces en la doctrina jurídica de matriz francesa el concepto de descentralización funcional para explicar este fenómeno.

El intervencionismo económico y social dominante hasta los años ochenta del siglo XX continúa la misma tendencia, diferenciado cada vez más los organismos activos dotados de cierta autonomía funcional o de gestión de las empresas públicas que producen bienes y servicios para el mercado y que, como tal, adoptan normalmente forma jurídica de sociedad mercantil.

La verdadera explosión del número de entidades instrumentales ha tenido lugar en los últimos años, paradójicamente cuando el Estado ha reducido su intervención directa en la vida económica mediante la producción de bienes y servicios y se ha desprendido de muchas de sus empresas a través de operaciones de privatización. La causa de esta transformación se halla en el deseo de incrementar la eficacia de la gestión, principio orientador de la Nueva Gestión Pública.

El proceso es común a muchos países de nuestro entorno, pero cobra especial dimensión en aquellos que más fielmente 27se han atenido a las ideas neoliberales de public managment. Hay que destacar el cada vez mayor número de entidades públicas sometidos a Dº privado que se han creado recientemente en España.

Queda por decir que el fenómeno de multiplicación de las entidades públicas lleva en paralelo otro de diversificación de regímenes jurídicos.

La última novedad que aporta la reciente legislación del Estado es la aparición de un nuevo tipo de entidad pública que se suma a las ya reguladas por la LOFAGE, las agencias estatales.

Por último hay que tener también en cuenta las reformas que en estos aspectos de la organización administrativa está introduciendo el Dº de la Unión Europea.

2. ORGANISMOS Y ENTES PÚBLICOS

2.1 CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS GENERALES

La LOFAGE utiliza el género organismos públicos para referirse a los que son creados bajo la dependencia o vinculación de la Administración pública para la realización de actividades de ejecución o gestión, que pueden ser tanto administrativas, de fomento o prestación como de contenido económico.

Estos organismos públicos tienen personalidad jurídica y un patrimonio y tesorería propios y gozan de cierta autonomía de gestión. Autonomía limitada, ya que, dependen de una Administración territorial o bien de otro organismo de los fines y objeticos que tengan asignados.

Para el ejercicio de sus funciones, les atribuyen las potestades administrativas necesarias, aunque en ningún caso la potestad expropiatoria e inclusive se les puede atribuir una potestad reglamentaria limitada para ordenar aspectos secundarios del funcionamiento del servicio que se les encomienda.

Según el régimen de la LOFAGE, la modificación o refundición de estos organismos solo requiere ser aprobada por ley cuando afecte a sus fines generales o a determinados aspectos esenciales de su régimen jurídico, pero puede ser aprobada por real decreto del Consejo de Ministros en los demás casos.

2.2 ORGANISMOS AUTÓNOMOS

Estos organismos se caracterizan por dos notas. Una relativa al tipo de actividades que son de fomento, prestaciones o de gestión de servicios públicos. Otra de régimen jurídico, ya que se rigen por el Derecho Administrativo. También se aplica el Derecho Administrativo al régimen de los bienes de los organismos autónomos, con el mismo alcance y las mismas excepciones que contempla la legislación general sobre el patrimonio de las Administraciones públicas (LPAP). Esos bienes pueden ser propios del organismo autónomo, o bien adscritos al mismo por su Administración.

Los bienes propios pueden ser tanto de dominio público, esto es, afectados a un uso o servicio público y sometido totalmente a un régimen de Derecho Administrativo, como patrimoniales y enajenables, sometidos solo en parte al Derecho público.

De la misma manera se aplica a los organismos autónomos sin reservas, el régimen de la contratación propio de las Administraciones públicas.

Por último y en cuanto al régimen de controles, los organismos autónomos se someten por un lado al de eficacia o resultados que ejerce el Ministerio o Administración de que dependen, y por otro al resto de los controles generales de la Administración pública.

2.3  ENTIDADES PÚBLICAS EMPRESARIALES

 A diferencia de los organismos autónomos, estas entidades gestionan servicios o producen bienes de interés público susceptibles de contraprestación. Este criterio de diferenciación no siempre es claro, puesto que también los organismos autónomos pueden ser autorizados a obtener ingresos propios por las actividades que realicen. Pero lo que se quiere decir es que la actividad de aquellas entidades tiene, como su propio nombre indica, una naturaleza y finalidad más empresarial, que a veces parece obvia (por ejemplo RENFE).  La segunda característica diferencial es que estas entidades, aun siendo públicas, se rigen por el Dº privado.

En cualquier caso, el carácter público de estas entidades obliga a introducir matices y excepciones en lo que se refiere a su sujeción al Dº privado. Así, aunque su personal tiene carácter laboral, no dejan de ser empleados públicos que se rigen por el EBEP. En consecuencia, todos los empleados deben ser seleccionados mediante convocatoria pública y en función de los principios de igualdad, merito y capacidad y tienen los derechos y deberes generales de los empleados públicos regulados en el EBEP. En tanto que son retribuidos con fondos públicos, se exige informe previo y favorable de los Ministerios de Administraciones Públicas y de Hacienda para la determinación y modificación de las condiciones retributivas que se pacten para esos empleados y para el personal directivo, informe que tiene por finalidad asegurar la adecuación de los convenios colectivos y contratos individuales a los límites presupuestarios generales.

El régimen de contratación de estas entidades es, en principio, el de Dº privado, dada su finalidad mercantil o industrial. Pero cuando adjudican determinados contratos de obras, suministros se les aplica lo que afecta a entidades del sector público que no son Administración pública en sentido estricto.

Para determinar el tipo de actividad característica de estas entidades habrá que analizar los fines de interés público que persiguen y el tipo de tareas que tienen encomendadas, tal y como viene haciendo, casuísticamente la jurisprudencia del TJUE.

2.4  AGENCIAS ESTATALES

Denominación a un nuevo tipo de organismo público estatal. En realidad las agencias son entidades públicas creadas por ley, que pueden ejercer funciones administrativas y que se adscriben a un Ministerio. Su esquema de organización y su régimen jurídico de actividad no se diferencian de los previstos en la LOFAGE. La única singularidad de cierto relieve en la agencia pretende configurarse como el instrumento de una gestión pública transparente por objetivos. En consecuencia, su actividad se rige por un programa plurianual, que deben aprobar los Ministerios de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda.

2.5  AUTORIDADES INDEPENDIENTES

De entre los organismos públicos que tienen un régimen jurídico especial destacan, los que la doctrina y la jurisprudencia suelen denominar autoridades independientes, se trata de una figura de reciente creación y con un campo de aplicación limitado lo que se pretende con esta fórmula organizativa es evitar o reducir las interferencias políticas en la realización de ciertas actividades públicas que precisan ejercerse, por razones dispares con estricta neutralidad. Por esta razón tales entidades tienen un estatuto especial que garantiza más que la independencia, una mayor autonomía de actuación para estas entidades y quienes la dirigen.

...