Derecho Del Enemigo

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

El crecimiento, aumento y multiplicación de la violencia y de los fenómenos delictivos, potencializado debido a la delincuencia organizada y el terrorismo (sobre todo a partir del atentado a las Torres Gemelas en Nueva York el 11 de septiembre de 2001), ha sido motivo para que se endurezcan las sanciones y la persecución penales, y se adopten “medidas preventivas”, que en muchas ocasiones restringen derechos y libertades hasta entonces reconocidos. De igual forma, hemos sido testigos de las transformaciones del derecho penal, desde sus ideales garantistas (propios de la modernidad) hasta el desplazamiento a un “derecho penal del enemigo”, derecho de excepción por tiempo indefinido, con lo que la excepcionalidad se ha vuelto más bien la regla y lo habitual. Este derecho penal del enemigo ha buscado ser, ante todo, eficaz, previniendo el peligro, exterminando a los delincuentes a toda costa, sin importar en muchos casos los medios a los que recurre para lograrlo o si en ello se multiplican los “daños colaterales”. En este marco, la llamada “guerra al crimen” se ha antepuesto a la realización de la justicia.

LA AMENAZA DEL CASTIGO JURÍDICO por medio de la sanción penal es en la actualidad, por desgracia, el instrumento en el que más se centran buena parte de los sistemas jurídicos para garantizar su efectividad, de tal suerte que podemos decir que estamos viviendo una auténtica “penalización” del derecho.

ALGUNOS DE LOS EJEMPLOS DE ESTE CRECIMIENTO desbordado y de la maximización del derecho penal los podemos encontrar en normas que determinan o autorizan las siguientes cuestiones:

• Intervención de comunicaciones privadas.

• Detenciones arbitrarias sin orden judicial.

• Arraigo a personas que no están vinculadas a procesos penales.

• Prisión sin sentencia.

• Prisión preventiva como regla habitual y no como excepción.

• El establecimiento de penas más severas en un mayor número de delitos.

• La ampliación de la duración de las penas de prisión y discusiones tendientes al establecimiento de la prisión vitalicia.

• El endurecimiento de las medidas de seguridad durante la propia prisión que van desde diversos grados de aislamiento hasta trabajos forzados, prohibición de visitas familiares, rutinas forzadas, ayunos, interrogatorios e incluso actos de molestia de la más variada índole que pueden llegar a categorizarse como auténticas torturas físicas y/o psicológicas.

• La intervención del ejército en funciones policiacas.

• La anulación del principio de presunción de inocencia y la inversión de la carga de la prueba (las personas consideradas sospechosas deben probar su inocencia en vez que el Ministerio Público demuestre su culpa).

• La criminalización “preventiva” y la adopción de medidas especiales para ciertos grupos (personas de escasos recursos, defensores de derechos humanos, periodistas, jóvenes), evidente en: revisiones personales, cateos, vigilancia especial por sospecha, detenciones para investigar, acoso personal y familiar, entre otras.

• La politización del derecho penal y la penalización de la política, con lo que se mantiene a raya y, en caso extremo, se elimina a los “enemigos políticos”, mientras que a los amigos y afines políticamente se les dota de impunidad.

• Procedimientos sumarísimos (por la vía fast track) sin las garantías procesales debidas (derecho de audiencia, de defensa, de presentar pruebas, etcétera).

TODAS ESTAS MEDIDAS, Y OTRAS, LAS HEMOS VISTO proliferar no solo en países en desarrollo y con sistemas autoritarios considerados tradicionalmente como violadores o poco respetuosos de los derechos humanos, sino, incluso, también de manera recurrente en países desarrollados y considerados como democracias, como es el caso de los Estados Unidos, España, Francia, Reino Unido, Italia y Alemania. También, por supuesto, México, donde el embate de la

delincuencia organizada y la creciente ola delictiva y de violencia han sido pretexto para el establecimiento de reformas constitucionales y legales, así como medidas políticas –muchas de ellas desesperadas– que se ubican perfectamente en varios de los supuestos antes mencionados.

ES PRECISO TAMBIÉN ANOTAR que, por desgracia, incluso paralelamente a este derecho penal maximizado, se ha llegado a establecer igualmente en algunos casos un “sistema penal subterráneo”, ilegal pero consentido desde las estructuras del poder y que ha implicado desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, torturas, tormentos, secuestros, crímenes sexuales, violaciones domiciliarias (allanamientos o cateos ilegales), daños e incendios, intimidaciones, robos y extorsiones (Zaffaroni, 2007: 53 y 54).

El derecho penal del enemigo

COMO SE HA MENCIONADO, uno de los aspectos más característicos de la expansión penal lo constituye el llamado “derecho penal del enemigo”, que se trata de una teoría jurídica reciente cuyo principal exponente es el profesor Günther Jakobs, quien desde 1985 la ha desarrollado como un concepto doctrinal y como un postulado político- criminal. Éste se caracteriza básicamente porque sus normas presentan los siguientes rasgos:

• Adelantamiento de la punibilidad (se anticipan los supuestos por los cuales es procedente aplicar el derecho penal a las personas incluso al momento de supuesta planeación del crimen).

• Desproporcionalidad de las penas.

• Restricción de garantías procesales.

• Endurecimiento de las reglas penitenciarias (las condiciones de reclusión, mediante vigilancia más estricta, por ejemplo) (Martínez Álvarez, 2009: 59).

CABE MENCIONAR QUE PARA ALGUNOS AUTORES este último punto relativo al agravamiento de las reglas penitenciarias está contenido en la cuestión de la restricción de garantías, abarcando no solo las de carácter procesal sino también las de carácter sustantivo (las normas que fundan las facultades del Estado para castigar legalmente a las personas) y penitenciario.

PARA JAKOBS EL DERECHO PENAL del enemigo se caracteriza, en primer lugar, por contener un amplio adelantamiento de la punibilidad, o sea, que en este ámbito la perspectiva del ordenamiento penal es prospectiva, tomando como punto de referencia el hecho futuro que puede llegar a suceder, en lugar de tomar como referencia como habitualmente ocurre, una visión retrospectiva tomando como punto de referencia el hecho cometido. En segundo lugar, las penas previstas por este sistema son desproporcionadamente altas y el hecho de que la autoridad haya anticipado la barrera de punición no se toma en cuenta para reducir, en correspondencia, la pena aplicada. Y, en tercer lugar, el derecho penal del enemigo relativiza e incluso suprime determinadas garantías procesales (Jakobs y Cancio Meliá, 2005: 54).

ALGUNOS OTROS ASPECTOS CARACTERÍSTICOS de este derecho penal del enemigo son los siguientes: mientras que en el derecho penal ordinario la función manifiesta de la pena es la contradicción (la presentación de pruebas en igualdad de condiciones entre las partes del proceso –el Ministerio Público y la defensa de la persona sometida a proceso), en el derecho penal del enemigo se busca la eliminación de un peligro, por ello quien se conduce de modo “desviado” no ofrece al Estado o a la sociedad – dice Jakobs – garantía de comprender las normas que rigen el comportamiento personal y, por esto, justifican, el sujeto no debe ser tratado como ciudadano sino que debe ser combatido como enemigo, excluido del goce y ejercicio de los derechos de y los demás (Ibid.: 40).

EL PROFESOR JAKOBS SEÑALA TAMBIÉN que el derecho penal del enemigo es indicativo de una pacificación insuficiente que no necesariamente es siempre imputable a los “pacificadores”, sino también a los rebeldes (Ibid.: 18-19).

EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO SE APARTA de los fines ordinarios del derecho penal, o sea de la reafirmación del ordenamiento jurídico o de la norma infringida y de la ideología de la prevención general positiva, de la prevención especial rehabilitadora y de reinserción social, pues en realidad se trata de una legislación de lucha o de guerra contra el enemigo, cuyo único fin es excluirlo o hacerlo inocuo.

MIENTRAS QUE EN EL DERECHO PENAL GENERAL la premisa es la conservación y mantenimiento del orden, en el derecho penal del enemigo el fin es garantizar al Estado certeza cognitiva (de que las personas entienden y por tanto se ajustan a lo que disponen las normas penales), por lo cual se tratan de producir en el entorno condiciones por medio de las cuales sean eliminados todos aquellos que no ofrezcan la garantía mínima para poder ser tratados como personas. Así, el derecho penal del enemigo regula jurídicamente la exclusión de los enemigos, justificada en razón de ser éstos “no-personas” (Gracia Martín, 2009: 33).

EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO OPTIMIZA la protección de bienes jurídicos en tanto que el derecho penal de ciudadanos optimiza las esferas de libertad. Cuando el derecho penal del enemigo entra en acción, el Estado ya no dialoga con sus ciudadanos para mantener la vigencia de la norma, sino que combate a sus enemigos, es decir combate peligros, por lo que en él la pena se dirige al aseguramiento frente a hechos futuros y no a la sanción de hechos cometidos. En suma, el derecho penal del ciudadano (derecho penal ordinario o democrático) es un ordenamiento de pacificación entre ciudadanos mientras que el derecho penal

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