DERECHO DEL ENEMIGO

En los últimos años el Derecho Penal, está enfocado a estudiar, lo que en la doctrina se conoce como Derecho Penal del Enemigo. Dicha doctrina parece desviarse de los principios y reglas del derecho penal general, así como de los fines y de sus destinatarios. La idea actual de este derecho penal del enemigo, fue introducida en 1985 por Gûnther JaKobs, en la forma de un concepto doctrinal y también como un postulado –criminal, cuyo desarrollo y concreción han sido y aun son proseguidos hasta por el mismo y por otros penalistas que lo siguen o están próximos a los planteamientos de él. Este planteamiento ha encontrado un rechazo mayoritario en cuanto al discurso teórico doctrinal y en cuanto a planteamiento político criminal.

El debate sobre el derecho penal del enemigo, solo puede plantearse y tiene sentido en el Derecho de sociedades democráticas que reconocen y garantizan derechos y libertades fundamentales y que depositan el poder en auténticos y reales Estados de Derecho. Es por ello que se trata de indagar si en las sociedades democráticas existen realmente (Objetivamente), tipos de comportamiento antisocial de tales características que fuercen a su diferenciación, no solo en el plano de la fenomenológica social sino sobre todo en el de los modos de hacerles frentes y de tratar a sus autores, en caso de ser así, indicaría diferenciación de un Derecho Penal especifico, de características especiales y con reglas diferentes del derecho Penal ordinario y de ser posibles si ese derecho penal excepcional podría legitimarse en el Estado de Derecho y en tal caso, cuales serian sus límites y las reglas especificas por las que debería regirse.

Para discutir acerca del Derecho Penal del Enemigo, debe ser abordado en el horizonte de la Democracia y el Estado de Derecho. Solo de ese modo se puede saber acerca de si el Derecho penal del Enemigo puede coexistir realmente con el Derecho Penal Ordinario o si por el contrario únicamente es posible mantener ese horizonte de la Democracia y el Estado de Derecho bajo la condición de que desaparezca del mismo.

En la democracia y el Estado de Derecho, se contempla un movimiento histórico cuya características más sobresaliente, no es otra, que la de una constante lucha de la humanidad por la limitación y la reducción del ejercicio del poder punitivo, esto es, de la fuerza y de la coacción física del poder, mediante la fijación y progresivo desarrollo del valor de la dignidad del ser humano de carácter absoluto y por ello deslegitimador e invalídante de todo ejercicio de la fuerza y de la coacción físicas como formas de imposición e incluso de defensa de los ordenes sociales históricos. El reconocimiento del hombre como persona responsable es el presupuesto mínimo que tiene que mostrar un orden social, si este no quiere forzar simplemente por su poder, sino obligar en tanto que derecho.

Todo orden social tiene que ser de tal naturaleza que lleve en si la posibilidad constante de su propia corrección y que esta auto corrección se puede considerar asegurada en las democracias, gracias a la Institucionalización jurídica de la lucha de las ideas por medio de la discusión y de la argumentación, ya que en ella descansa la tolerancia reciproca. La idea del Derecho, es la lucha por formas distintas de imposición del orden social. Esto conlleva necesariamente que la fuerza y la coacción física ya no puede ser validad por si solas como medios de imposición del orden social, sino que tiene que ser sometidas a límites. Desde este punto de vista el Derecho ha de ser comprendido, como lucha contra el ejercicio desnudo de la fuerza y de la coacción física de un poder superior y por lo tanto, como lucha contra el derecho penal del enemigo. La persona constituye el polo superior del que pende toda teoría jurídica.

El ordenamiento jurídico parte de un concepto de persona entendido como construcción normativa en algunos de sus ámbitos particulares, sobre todo en el derecho civil y el derecho público. No se pueden legitimar reglas de actuación estatal que afecten a la libertad de sus destinatarios sin reconocerles como personas y por consiguiente, como sucede con las del derecho Penal del Enemigo, permitan una actuación estatal que traspase los límites que impone la condición de persona.

La teoría de la responsabilidad penal (de la imputación) no toma como referencia a la persona en cuanto a construcción social o normativa sino al hombre e igual con respecto a las consecuencias jurídicas más concretamente con respecto a la pena.

En derecho Penal, el sujeto tanto de la imputación como del castigo no puede estar constituido por una persona normativa o jurídica, esto es, entendido como construcción social y normativa, sino que aquel no puede estar representado por nada más que por el hombre, por el individuo humano. En todo ordenamiento jurídico de conductas humana, la apelación al punto de vista valorativo de la concepción del hombre como persona responsable, en cuanto directriz de la regulación, no remite en modo alguno a ningún concepto normativo de persona, sino más bien al sustrato antológico de la persona responsable y que dicho sustrato no puede estar constituido por nada más que el hombre individual empírico.

Si una regulación tiene por objeto conductas humanas, solo cabra reconocerle el carácter de derecho en el caso de que la misma respete la estructura lógico-objetiva fundamental que impone la concepción del hombre como persona responsable, mientras que si la violenta ya no debe ser comprendida como derecho, sino solo como un mero y puro dispositivo de fuerza y coacción.

Un Derecho penal del enemigo podría encontrar un espacio legitimo únicamente en el caso de que el Derecho penal ordinario tuviera como destinataria a la persona (ciudadano), pues un despojo de estas condiciones deja al descubierto al individuo humano, y dicho despojo aun dejaría un espacio de legitimidad para una regulación jurídica, que aun siendo diferente y excepcional, no entrara en conflicto con la dignidad del ser humano.

El derecho penal democrático y del estado de Derecho, ha de tratar a todo hombre como persona responsable y no puede ser licito ningún ordenamiento que establezca reglas y procedimientos de negación objetiva de la dignidad del ser humano, sería injusto y daría lugar a que el estado quedara desvinculado del Derecho.

El valor de la argumentación de la teoría del Derecho penal del enemigo, es dialéctico, ya que este solo es posible partir de la existencia previa de personas. Los contenidos y las reglas materiales de ese Derecho, no podrá ser otras distintas que las del Derecho penal del ciudadano.

El derecho penal del Enemigo no tiene cabida en el horizonte de la democracia y del Estado de Derecho no puede abarcar ninguna coexistencia de un Derecho penal para ciudadanos y de un derecho penal para enemigos. Ya que para este derecho parte del reconocimiento de sus destinatarios como no personas. La estructura ontológica del ser humano, que necesariamente ha de ser respetada por el Derecho está constituida por todo aquello que fundamenta la dignidad humana. Evidentemente esta no es producto ni resultado de ninguna construcción normativa, sino que se extiende como algo de lo que es portador en si mismo todo hombre por el mero hecho de su existencia.

El centro de gravedad del Derecho penal del enemigo es la idea de peligrosidad, no es necesario esperar a la producción de un daño, ni siquiera a la detección de un peligro identificable para intervenir penalmente. El Derecho penal del enemigo es así un Derecho penal del autor, no un Derecho penal del hecho. Es la denominada peligrosidad pre delictual: aquella que puede constatarse en una persona que aún no ha cometido un delito, pero de la que se pronostica, en base a determinados datos subjetivos y objetivos, que es probable que lo cometa, de modo que el Estado "debe proceder contra los quebrantamientos del Derecho cuya próxima comisión ya se percibe". Esta afirmación si se lleva al extremo es peligrosa, en cuanto que supondría una situación muy similar a la representada por la película futurista Minority report, que quizá alguno de los lectores a los que espero no aburrir hayan visto. Y es que, el estado de la ciencia actual no dispone de medios fiables que, por sí solos, permitan detectar la futura comisión de un delito para actuar antes de que este se produzca.

Además de tal adelantamiento de la punibilidad al hecho futuro, otros dos elementos característicos de tal doctrina penal son la relativización o incluso supresión de determinadas garantías procesales (la detención incomunicada, su prórroga indeterminada, interrogatorio policial sin asistencia letrada, sin información previa de sus derechos, ni autorización del juzgado de Instrucción correspondiente en tal sentido, ni para llevar a cabo interceptaciones telefónicas, validez de tales diligencias como prueba de cargo para fundamentar la sentencia condenatoria, etc.) y la condena a penas desproporcionadas, draconianas.

En definitiva, un Derecho penal orientado a la necesaria condena del enemigo partiendo de una presunción de culpabilidad iuris et de iure; distinto del que se aplicaría al "ciudadano

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