Derecho Laboral

APUNTES EXTRACTADOS DE LAS CLASES DEL PROFESOR Sr. Cristiàn Yàñez Galecio.-

DERECHO LABORAL.-

Concepto de Derecho del Trabajo: Es un conjunto de teorías, doctrinas y normas tendientes a proteger a la parte economica más débil y a regular las relaciones contractuales entre empleadores y trabajadores.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO.-

1. Es una rama del Derecho Privado aún cuando tiende a invadir el ámbito del Derecho Público, estableciendo normas de orden público.

2. Es un Derecho voluble porque está en constante cambio, pues las normas del Derecho del Trabajo deben irse adaptando a los cambios sociales.

3. Es un Derecho mínimo, estableciendo la llamada Red Social protectora, por la cual se crea un piso a partir del cual podran negociar libremente empleadores y trabajadores, bajo este piso hay derechos minimos garantizados.

4. Es un Derecho de Orden Público, puesto que establece derechos irrenunciables a favor de los trabajadores, esto de acuerdo al Art., 5º del Código del Trabajo.

5.-Es un Derecho social: esta intimmente ligado a la llamada cuestiòn social, la que implica que toda persona debe trabajar para procurarse su sustento

6.-Es un Derecho Universal, puesto que los principios emitidos principalmente por la O.I.T. relativos al trabajo han sido recogidos por innumerables naciones en el mundo.

FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

1. La ley laboral, identificada por el Código del Trabajo y sus leyes complementarias.

2. La Jurisprudencia Administrativa, representada por los dictámenes y resoluciones emanadas de la Dirección del Trabajo. (Fiscaliza cumplimiento de la Ley Laboral.

3.-La Jurisprudencia Judicial: Esta corresponde a los diversos fallos dictados por los Tribunales de Justicia en materia laboral. (Juzgados del Trabajo) en los juicios de que conocen.

CARACTERISTICAS DEL TRABAJO REGULADO POR EL DERECHO LABORAL.

No todo trabajo o actividad laboral interesa al Derecho del Trabajo, sino el que cumple con las siguientes carateristicas:

1. El Trabajo personal, lo que significa que se trata de una actividad humana, por lo que aquella actividad realizada por objetos, no se encuentra regulada por el Derecho Laboral. Por ejemplo, tratándose de un caballo, robot, etc. Asimismo por tratarse de una actividad personal, permite identificar claramente al titular que presta servicios, en cuanto a su educación, modales, iniciativa, eficiencia, etc.

en la medida que aumente la complejidad de la labor a realizar, esto implica que el trabajador tendrá una mayor capacitación.

2.-El trabajo remunerado: El trabajador recibe una contraprestaciòn por los servicios prestados, que podrà consistir en dinero o especies avaluables en dinero.

3. El Trabajo por cuenta ajena. Esto significa que todas las labores ejecutadas por el trabajador serán en beneficio del empleador para el cual trabaja. Si la actividad es para su propio beneficio se trata de un trabajo por cuenta propia y no formará parte del Derecho Laboral.

4. El trabajo voluntario. Esto significa que el trabajador se deberá someter voluntariamente a las ordenes del empleador; es decir, por ejemplo estará sometido a una jornada de trabajo y demás condiciones establecida en el contrato, así mismo, el trabajador podrá renunciar voluntariamente al trabajo.

5. El Trabajo subordinado. Esto implica que el trabajador deberá obedecer todas las órdenes impartidas por su empleador dentro del marco de las labores para las cuales fue contratado.

6. El trabajo continuado. La continuidad está dada por el espacio de tiempo en que el trabajador debe estar sometido y a disposición de su empleador

HISTORIA DE LA LEGISLACION SOCIAL EN CHILE.

Antes de la dictación del Código Civil, las relaciones laborales eran reguladas principalmente por la costumbre. Posteriormente con la dictación del Código Civil en 1855, éste contenía algunas normas referidas al trabajo, así por ejemplo, trataba del trabajo de los criados domésticos, del arrendamiento de servicios inmateriales y del trabajo de confección de una obra material.

En 1865 dictado el Código de Comercio. Este Código contenía normas relativas al trabajo, específicamente en lo que dice relación con el trabajo de los llamados Factores de Comercio que son los Gerentes de un negocio y los dependientes de comercio.

Luego de la dictación de estos Códigos no se destacaron nuevas normas laborales hasta comenzado el siglo XX

Leyes del Trabajo anteriores a 1924.

Las Leyes del Trabajo de esta época son escasas, poco aplicadas y menos fiscalizadas, debido a que no existían organismos de control, de tal manera que en la realidad sólo existieron en el papel, pero no tuvieron una real y justa aplicación. Estas leyes son entre otras las siguientes.

• Ley 20 de Febrero de 1906 sobre habitaciones para obreros.

• Ley del 20 de Agosto de 1907 Sobre descanso dominical

• Ley del 25 Noviembre de 1915, conocida con Ley de Sillas, que establecía la obligación para el dueño de negocios de abarrotes y de otro tipo para que tuvieran una cantidad suficiente de sillas en que pudieran descansar sus empleados.

• Ley 27 Diciembre 1917 sobre Accidentes del Trabajo y

• Ley 13 de Febrero de 1917 sobre Salas Cunas.

de base al Código del Trabajo que se dictó más tarde.

LEYES DEL TRABAJO POSTERIORES AL 8 DE Septiembre de 1924 Las más destacadas son:

• D.L. Nº 44 creó la Secretaría de Estado de Higiene, Asistencia, Previsión Social y Trabajo, que actualmente corresponde a los Ministerios de Salud y Trabajo.

• D.L. 2100 creó los Tribunales del Trabajo.

D.L. 442 sobre protección a Maternidad Obrera.

Posteriormente durante el Gobierno del General Carlos Ibanez del Campo, se envió al Congreso un Proyecto de Código del Trabajo, que refundió en un solo texto las normas laborales vigentes a la época. Recién en estudio el Proyecto, el Presidente lo promulgó, haciendo uso de las facultades que le había otorgado el Congreso para reorganizar la Administración Pública.

Este Código del Trabajo que contenía Cuatro Libros y 567 artículos, comenzó a regir el 28/11/31.

Libro Primero: Se refería al Contrato de Trabajo y se hacía especial diferencia entre el Contrato de Trabajo del obrero y del empleado.

Libro Segundo se refería a la protección de los obreros y empleados en el trabajo. Libro Tercero. Se refería a las Asociaciones Sindicales y finalmente el Libro Cuarto. Se refería a los Tribunales y Dirección del Trabajo.

El 15 de Junio de 1978, fue dictado el D.L. 2200 el que fue modificado en algunas disposiciones por la Ley 18018 del 04108181, Este D.L. tuvo como innovación fundamental el otorgar igualdad a obreros y empleados particulares, pasando todos a denominarse TRABAJADORES.

Actualmente nuestro Código del Trabajo, corresponde el Decreto con Fuerza Nº 001 del 07 de Enero de 1994, el cual refundió en un solo texto, las Leyes 19.010 (acerca de Término de Contrato, 19.049 (acerca de negociación colectiva), 19.069 (sobre Asociaciones Sindicales) y 18.620 (Antiguo Código del Trabajo).

ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CODIGO DEL TRABAJO.

De acuerdo con el Art.lº del Código del Trabajo, las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por el Código del Trabajo y sus leyes complementarias, pero sus normas no serán aplicables a los siguientes trabajadores:

1. A los funcionarios de la Administración del Estado Centralizada y Descentralizada, a quienes se les aplica el Estatuto Administrativo.

2. A los funcionarios del Congreso Nacional, regidos por su respectiva Ley Orgànica

3. A los funcionarios del Poder Judicial, a los que se les aplica su Ley Orgànica.

4.-A los que se desempeñen en las Fuerzas Armadas y otras instituciones del estado.

5.-A los trabajadores de las empresas del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.

SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Los sujetos del Derecho del Trabajo son básicamente los empleadores y trabajadores que son las personas cuya relación es regulada por el Código del Trabajo, para estos efectos el Art. 30 del C. del T. Define: Empleador v Trabajador:

• Empleador: Es la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un Contrato de Trabajo.

• Trabajador : Es toda persona natural que presta servicios personales, intelectuales o materiales bajo dependencia o subordinación y en virtud de un Contrato de Trabajo.

• Trabajador Independiente: Es aquel que en el ejercicio de la actividad que se trate no depende de empleador alguno, ni tiene trabajadores bajo su dependencia.

El Código del Trabajo también define que se entiende por Empresa, la cual tiene importancia porque es aquel lugar donde se relacionan empleadores y trabajadores.

El Código define la Empresa como toda organización de medios personales, materiales, e inmateriales ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos, sociales, culturales o beneficencia, dotada de una individualidad legal determinada.

EL CONTRATO DE TRABAJO

Concepto: Para conceptualizar el Contrato de Trabajo debemos previamente distinguir entre Contrato de Trabajo Colectivo e Individual.

De acuerdo con el Art. Nº 6 del Código del Trabajo, el Contrato de Trabajo colectivo es aquel celebrado por uno o más empleadores con uno o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.

Contrato individual es aquel celebrado entre un trabajador y un empleador.

REGULACION DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO.-

La definición del Contrato Individual de Trabajo esta contenida en el Art. Nº 7 del Código del Trabajo, el cual dispone que el Contrato de Trabajo “es una convención por la cual un trabajador y un empleador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada”.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.-

1.-Presencia de dos personas, denominadas Empleador y Trabajador.

2. Vínculo de subordinación y dependencia. Consiste en que el trabajador deberá someterse a las ordenes impartidas por su empleador, quien tiene la facultad de organizar y administrar su empresa. La subordinación y obediencia del trabajador para con su empleador, será dentro del marco de las labores para las cuales fue contratado.

3. Prestación de Servicios Personales. Consiste en que el trabajador mediante un despliegue fisico o intelectual otorgará un beneficio a su empleador en relación con la actividad que deba desarrollar.

4. Pago de una remuneración determinada. Implica que el empleador retribuirá los servicios prestados por su trabajador mediante una contraprestaciòn en dinero o especies avaluables en dinero.

El Artículo Nº 9 del Código del Trabajo, expone que el Contrato de Trabajo es consensual y deberá constar por escrito dentro del plazo de 15 días de incorporado el trabajador a la empresa. La obligación de hacer constar por escrito el Contrato de Trabajo, no lo convierte en un contrato solemne, ni tampoco el hecho de no constar por escrito hace desaparecer su existencia.

La obligación de escriturar el Contrato de Trabajo solo se establece por vía de prueba; es decir, para facilitar la prueba de la existencia del Contrato de Trabajo.

SANCION A LA NO ESCRITURACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.-

Si el empleador no hiciere constar por escrito el contrato de trabajo sera sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a cinco U.T.M.

CLAUSULAS QUE DEBE CONTENER EL CONTRATO DE TRABAJO AL ESCRITURARLO.-

Están señaladAs en el Artículo Nº 10 del Código del Trabajo, que dispone que el Contrato de Trabajo debe contener a lo menos las siguientes estipulaciones.-

1. Lugar y fecha del Contrato

2. Individualización de las partes con indicación de la nacionalidad , fecha de nacimiento e ingreso del trabajador.

3. La determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse.

4. Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada.

5. Duración y distribución de la Jornada de Trabajo.

6. Plazo del Contrato.

7. Demás pactos que acordaren las partes.

El IUS VARIANDI : (Derecho al cambio)

De acuerdo con el Artículo Nº 12 del Código del Trabajo, el empleador esta facultado para alterar en forma unilateral los siguientes aspectos del contrato:

1. Alterar la naturaleza de los servicios prestados.

2. Cambiar el recinto o sitio en que los servicios hayan de prestarse.

Para hacer uso de esta facultad el empleador debe cumplir con los siguientes requisitos:

1º. Las labores que el trabajador comenzará a ejecutar deberán ser similares a las que ya ejecutaba.

2º. El nuevo sitio o recinto deberá quedar dentro del mismo lugar o ciudad donde se prestaban los servicios.

3º. Las nuevas labores no deben provocar un menoscabo al trabajador, ya sea moral o material.

CAPACIDAD PARA CELEBRAR CONTRATO DE TRABAJO.-

De acuerdo con el Art. 13 del Código del Trabajo, pueden contratar libremente la prestaciòn sus servicios, los mayores de 18 años, quienes son mayores de edad y plenamente capaces.

Los menores de 18 años y mayores de 15 pueden celebrar contratos de trabajo si cuentan con la autorización expresa del padre o madre, a falta de ellos, del abuelo paterno o materno, o a falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del Inspector del Trabajo respectivo.

Los menores de 15 y mayores de 14, pueden contratar la prestación de sus servicios siempre que cumplan con la autorización ya referida, hayan cumplido con su obligación escolar y que sólo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, además que no impidan su asistencia a la escuela y su participación en programas educaciones o de formación.

moralidad

Asimismo los menores de 18 años no podrán ser contratados para trabajos subterráneos sin someterse previamente a un examen de aptitud

Si el empleador contratase a un menor sin cumplir con los requisitos señalados, incurrirá en una multa de

3 a 8 Unidades Tributarias Mensuales, la que se duplicará en caso de reincidencia.

PROHIBICIONES PARA LOS TRABAJADORES MENORES DE 18 AÑOS.

De acuerdo con el Artículo 15 y 18 del Código del Trabajo, sé prohibe el trabajo de los menores de 18 años en los siguientes casos:

1. En cabaret y otros establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos; es decir, en vivo, como también en los que expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo establecimiento.

No obstante la prohibición anterior, podrán actuar en aquellos espectáculos, los menores de edad que tengan expresa autorización de su representante legal y del Juez de Menores.

2. Sé prohibe el trabajo nocturno de los menores de 18 años en establecimientos industriales y comerciales, en este caso se entiende por trabajo nocturno aquel que se ejecuta entre las 22:00 y 7:00 horas. Excepcionalmente está permitido el trabajo nocturno cuando trabajen miembros de la familia bajo la autorización de uno de ellos.

Están exceptuados también de esta prohibición los varones de 16 años y mayores en las industrias y comercios en que el trabajo deba necesariamente continuarse de noche.

LA JORNADA DE TRABAJO.-

El Artículo Nº 21 del Código del Trabajo define la jornada de trabajo como el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato.

Se considera también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor por causas que no le san imputadas o imputables.

La Jomada de Trabajo puede ser básicamente de 2 tipos:

1. Jornada Ordinaria.

2. Jornada Extraordinaria

1. Jornada Ordinaria: Sé distinguen diversos tipos de jornada ordinaria y son las siguientes:

a) Jornada Ordinaria normal

b) Jornada Ordinaria extendida

c) Jornada Ordinaria especial.

d) Jornada ordinaria prolongada.

a) Jornada Ordinaria Normal: Es aquella que tiene una duración máxima de 45 hrs. Semanales, la cual no puede ser distribuida en menos de 5 días ni en más de 6 días y tampoco podrá tener una duración mayor a las 10 horas diarias.

Se encuentran excluidas de la limitación de la jornada ordinaria los siguientes trabajadores:

3. Los Administradores

4. Los Apoderados con facultades de administración

5. Todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata (Vendedores en la calle)

6. Aquellos trabajadores que presten servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos.

7. Los Agentes comisionistas y de seguros.

8. Los Vendedores viajeros

9. Los cobradores

10. Aquellos trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras. De acuerdo con el Artículo Nº 27 del Código existen algunos trabajadores a los cuales tampoco se les aplica la limitación de la duración de la jornada ordinaria. Estos son los siguientes:

1. Trabajadores que desarrollen labores discontinuas, intermitentes o que requieran de su sola presencia por ejemplo: ascensoristas, conserje de edificio.

2. Trabajadores que se desempeñen en hoteles, restaurantes o clubes, exceptuándose el personal administrativo y el de lavandería, lencería o cocina en empresas de telégrafos, teléfono, telex, luz, agua, teatro y de otras afinidades análogas.

b) Jornada Ordinaria Extendida: De acuerdo el articulo Nº24 del Código, es aquella aplicada a los dependientes del comercio a las cuales podrá extendérseles su jornada ordinaria hasta en 2 horas diarias en los períodos inmediatamente anteriores a Navidad, fiestas patrias u otras festividades.

En este tipo de jornada las horas que exceden el máximo de las 48 horas semanales se pagaran como extraordinarias, además el empleador habiendo hecho uso de esta jornada extendida no podrá pactar horas extraordinarias.

c) Jornada Ordinaria Especial: A esto se refiere el Artículo Nº 25 del Código del Trabajo que corresponde a la jornada de trabajo propia de los siguientes trabajadores: choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de servicios interurbanos de transporte de pasajeros, de choferes de vehículos de carga terrestre interurbana y de los que se desempeñan a bordo de ferrocarriles. La jornada de trabajo para los trabajadores indicados es de 192 horas mensuales.

Se trata de una jornada ordinaria especial por el hecho de no contener su límite en cuanto a su distribución ya sea por la cantidad de horas diarias trabajadas o a la semana.

En este tipo de jornada solo debe darse cumplimiento a las siguientes exigencias.

1. Deberán tener un descanso mínimo ininterrumpido de 8 horas dentro de cada 24 horas.

2. Para aquellos trabajadores que han cumplido en la ruta una jornada de 8 o más horas deberán tener un descanso mínimo en tierra de 8 horas.

3. Estos trabajadores, específicamente los choferes no podrán manejar más de 5 horas continuas, luego de las cuales deberán tener un descanso mínimo de 2 horas.

d)Jornada Normal Prolongada:

A esto se refiere el Artículo Nº 29 del Código del Trabajo, que dispone que podrá excederse la jornada ordinaria pero (límite) sólo en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha del establecimiento y/o faena, cuando sobrevenga fuerza mayor o casos fortuitos o para evitar accidentes o efectuar arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones.

En este tipo de jornada las horas trabajadas en exceso también deberán pagarse como horas extraordinarias.

2. Jornada Extraordinaria.

Concepto: De acuerdo con el Artículo Nº 30 del Código del Trabajo, Jornada extraordinaria es aquella que excede del mínimo legal o de la pactada contractualmente si fuese menor.

Según el artículo Nº 31 podrán pactarse horas extraordinarias en las faenas que por su naturaleza no perjudiquen la salud del trabajador.

No podrán pactarse más de 2 horas diarias como extraordinarias.

Caracteristicas de la jornada extraordinaria:

1.-El código del Trabajo exige que las horas extraordinarias deberán pactarse por escrito sea en el contrato de trabajo o en un acto posterior.

No obstante lo anterior a falta del pacto escrito se entenderá o considerarán horas extraordinarias todas aquellas que trabaje el trabajador en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador.

2.-Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo periodo.

3.-Las horas extraordinarias deberan liquidarse y pagarse conjuntamente con las horas ordinarias del respectivo perodo

4.-Por último, no se consideran horas extraordinarias aquellas trabajadas en compensación de un permiso que haya sido solicitado por escrito al empleador y autorizado por éste.

LOS DESCANSOS:

se fundamentan en la necesidad de proporcionar al trabajador un tiempo necesario para su alimentación y recuperación de sus energías gastadas por causa del trabajo.

El Código del del Trabajo se refiere a los siguientes descansos:

1. Descanso dentro de la Jornada o descanso diario

2. Descanso Semanal

3. Descanso anual o feriado anual

1. Descanso dentro de la jornada: En su Artículo Nº 34 el Código del Trabajo dispone que la jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas el tiempo de %2 hora a lo menos para los efectos de colación.

Además señala que este tiempo de descanso no se considerará trabajado para imputar la duración de la jornada ordinaria.

Quedan exceptuados del descanso diario los trabajadores que se desempeñen en labores de proceso continuo.

2. Descanso Semanal: Está regulado en el Art. Nº 35 y siguientes del Código del Trabajo y en esta materia se dispone que los días Domingos y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso.

La duración del descanso semanal regirá desde las 21 horas del día anterior al Domingo o festivo y terminará a las 6:00 horas del día siguiente de ellos.

Trabajadores exceptuados del descanso semanal:

a) En las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable

al interés público o de la industria.

e) En las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados.

d) En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa

e) A bordo de naves.

f) En las faenas portuarias, y

g) En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades de establecimiento respectivo.

Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo, en forma que incluya los días domingos y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.

Tratándose de los trabajadores de comercio, a lo menos uno de estos días de descanso compensatorio en el respectivo mes calendario deberá ser otorgado en día domingo.

Respecto aquellos trabajadores que presten servicios alejados de los centros urbanos, éstos podrán trabajar durante dos semanas ininterrumpidas al término de las cuales deberán otorgarse los días de descanso compensatorio de los días domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal aumentados en uno. (uno por cada uno).

3. Feriado anual o descanso anual: Está regulado por el Artículo Nº 66 y siguientes del Código del Trabajo, consiste en el derecho que posee el trabajador que ha prestado servicios por más de un año a su empleador de gozar de un periodo de descanso durante el cual percibirá la remuneración íntegra a que tenga derecho.

De acuerdo con la regulación del Código, se distinguen los siguientes tipos de feriado:

a) Feriado Anual Básico o Normal.

b) Feriado Adicional

c) Feriado Progresivo

d) Feriado proporcional

e) Feriado Colectivo.

a) Feriado Anual Básico o Normal: Corresponde a aquel feriado a que tiene derecho el trabajador que haya prestado servicios por más de 1 año en la empresa en que labora, este feriado tiene una duración de 15 días hábiles, salvo el caso de aquellos trabajadores que presten servicios en las regiones duodecima, undecima y la provincia de Palena, cuya duraciòn es de 20 dìas hàbiles, período durante el cual tendrán derecho a su remuneración íntegra.

La remuneración íntegra a que el trabajador tiene derecho durante este feriado esta constituida por el sueldo tratándose de aquellos trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija. Tratándose de aquellos trabajadores con remuneración variable, la remuneración íntegra equivaldrá al promedio de lo devengado (ganado) en los últimos 3 meses trabajados.

Para estos efectos el Código del Trabajo, define la remuneración variable como aquellos tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes.

Si el trabajador estuviera remunerado con sueldo y estipendios variables, la remuneración íntegra estará constituida por la suma del sueldo fijo y el promedio de su remuneración variable.

Caracteristicas de este tipo de feriado:

1.-Este feriado deberá otorgarse al trabajador de preferencia en primavera o verano.

2.-Para los efectos del computo de la duraciòn de este tipo de feriado el día Sábado se considerará inhábil.

3.-De acuerdo con el Artículo Nº 73 del Código del Trabajo, este tipo de feriado no puede compensarse en dinero.No obstante, excepcionalmente, si el trabajador deja de pertenecer por cualquier circunstancia a la empresa, el empleador deberá compensarle en dinero el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido.

4.-Este feriado debe ser continuo, solo podra fraccionarse el exceso de 10 dias.

b) Feriado Adicional: Corresponde a aquel a que tiene derecho el trabajador en los casos de muerte de un hijo o de su conyuge, teniendo siete dìas corridos de permiso pagado.

En los casos de muerte de un hijo en periodo de gestaciòn, muerte del padre o de la madre, tendràn derecho a tres dìas hàbiles de permiso pagado. Asimismo, el trabajador gozara de fuero por el periodo de un mes., contado desde la ocurrencia del hecho.

c) Feriado Progresivo: De acuerdo con lo establecido por el Código del Trabajo en su artículo Nº 68, el trabajador con 10 años de trabajo para uno o más empleadores continuos o no, tendrán derecho a un día adicional de feriado por cada 3 nuevos trabajados.

Para los efectos del computo de la antigüedad en el trabajo sólo podrán hacerse valer hasta 10 años de trabajo prestados o empleadores anteriores.

El feriado deberá ser continuo, pero el exceso sobre diez días hábiles podrá fraccionarse de común acuerdo

El feriado también podrá acumularse por acuerdo de las partes, pero sólo hasta por dos períodos consecutivos.

El empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos períodos consecutivos deberá en todo caso otorgar al menos el primero de éstos, antes de completar el año que le da derecho a un nuevo período.

d) Feriado Proporcional: Tratándose de aquellos trabajadores que su contrato termine antes de completar el año de antigüedad en le empresa y que le da derecho a su feriado anual, tendrá derecho a una indemnización por su feriado equivalente a su remuneración íntegra calculada en forma proporcional entre el tiempo que va desde su contratación, o la fecha que enteró la última anualidad y el término de sus funciones.

e) Feriado Colectivo: A este feriado se refiere el Artículo Nº 76 del Código del Trabajo, el cual otorga la facultad al empleador de proceder al cierre de su empresa o establecimiento anualmente por un mínimo de 15 días hábiles para que el personal respectivo haga uso de su feriado anual en forma colectiva.

En este caso deberá otorgar sus vacaciones a todos los trabajadores, incluso aquellos que aún no tengan derecho a feriado, entendiéndose que a éstos se les anticipa su derecho.

SET DE APUNTES PARA LAS CLASES DEL PROFESOR CRISTIAN YÀÑEZ GALECIO.-

I. REMUNERACIONES:

El inciso primero del artículo 41º del Código del Trabajo define la remuneración:

“Artículo 41°. Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.”

Así, la remuneración es la contraprestación en dinero, o en especies avaluables en dinero, que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.

Según el artículo 42º del Código del Trabajo constituyen remuneración:

“Artículo 42°. Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

a) sueldo, que es el estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 10;

b) sobresueldo, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo;

c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador;

d) participación, que es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma, y

gratificación, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador.”

Según el inciso segundo del artículo 41º del Código del Trabajo no constituyen remuneración:

“No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización

por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.”

1. Características de las Remuneraciones:

a) Es una contraprestación contractual: Establecida en el contrato.

b) Es de naturaleza onerosa: Es retributiva, debe ser equivalente a la prestación del trabajador.

c) Es la totalidad: Busca retribuir la prestación establecida.

2. Teorías que Explican las Remuneraciones:

a) Teoría del Salario Natural o Subsistencia (S. XIX): Señala que las remuneraciones se explican porque al trabajador se le debe pagar lo necesario para la subsistencia de él y su familia (alimentación y vestimenta).

b) Teoría de la Oferta y la Demanda: Señala que mayor trabajo produce menores remuneraciones y menor trabajo mayores remuneraciones. El trabajo es una mercancía, por lo que tiene un precio de mercado.

c) Teoría de los Fondos de Salario: Señala que cada país tiene una cierta cantidad limitada de recursos para pagar como remuneración, por lo que si a un sector le aumentan las remuneraciones otro las vera disminuidas.

d) Teoría de la Productividad: Establece que la remuneración constituye la participación en la producción de una empresa, de cada trabajador, así, mientras más aporte un trabajador más alta será su remuneración y viceversa.

e) Teoría del Salario Justo: La Iglesia Católica señala que salario justo es aquel que conjuga el monto necesario para la subsistencia del trabajador, el aporte del trabajador al proceso productivo, la situación económica de la empresa y la exigencia del bien común.

3. Clasificaciones de las Remuneraciones:

a) Como unidad de tiempo o de obra.

b) En dinero o en especies.

c) Fija, variable y esporádica.

a) Como unidad de tiempo o de obra: En cuanto unidad de tiempo puede ser en días, semanas, quincenas o mes (no puede exceder del mes), de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 44º del Código del Trabajo:

“Artículo 44°. La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra.

En ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de un mes.

El monto mensual de la remuneración no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, la remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo.

En los contratos que tengan una duración de treinta días o menos, se entenderá incluida en la remuneración que se convenga con el trabajador todo lo que a éste debe pagarse por feriado y demás derechos que se devenguen en proporción al tiempo servido.

Lo dispuesto en el inciso anterior no regirá respecto de aquellas prórrogas que, sumadas al período inicial del contrato, excedan de sesenta días.”

b) En dinero o en especies: Cuando la remuneración consiste en especies estas deben ser avaluables en dinero, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 41º del Código del Trabajo

“Artículo 41°. Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.”

c) Fija: Sueldo

Variable: Comisión, participación.

Esporádica: Bono, gratificación, etc.

El monto mensual no puede ser menor al establecido por la ley como ingreso mínimo mensual, de acuerdo al inciso segundo del artículo 44º del Código del Trabajo:

“En ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de un mes.”

Si el pago se establece por día deben considerarse para su calculo los días domingos y festivos, de acuerdo al artículo 45º del Código del Trabajo:

“Artículo 45°. El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana.

No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las

remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como

gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras.”

1) La Gratificación:

El artículo 42º letra e) del Código del Trabajo define la gratificación como la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador.

La gratificación puede ser voluntaria o legal. Gratificación voluntaria es la que se fija de común acuerdo entre el empleador y el trabajador ; no puede ser menor que la legal. Gratificación legal es la establecida para las empresas o faenas mineras, industriales, comerciales o agrícolas, y en general, para cualesquiera otras que persigan fines de lucro, y las cooperativas que están obligados a llevar libros de contabilidad, las que en forma obligatoria deben gratificar anualmente a sus trabajadores en una proporción no inferior al 30% de las utilidades o excedentes líquidos que arroje la empresa en el respectivo ejercicio anual, de acuerdo al artículo 47º del Código del Trabajo:

“Artículo 47°. Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes. La gratificación de cada trabajador con derecho a ella será determinada en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho.”

Para determinar el monto que corresponde repartir por concepto de gratificación es necesario definir utilidades liquidas:

a) Utilidades: Están dadas por la liquidación que practica el SII como resultado del ejercicio anual de una empresa, sin que esta pueda descontar de estas las perdidas de ejercicios anteriores.

b) Liquidas: Deben estar deducidas (descontadas) de las utilidades el 10% del capital propio del empleador o empresa.

Todo esto en conformidad a los artículos 48º y 49º del Código del Trabajo.

“Artículo 48°. Para estos efectos se considerará utilidad la que resulte de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores; y por utilidad líquida se entenderá la que arroje dicha liquidación, deducido el diez por ciento por interés del capital propio del empleador.

Respecto de los empleadores exceptuados del impuesto a la renta, el Servicio de Impuestos Internos practicará, también, la liquidación a que se refiere este artículo para los efectos del otorgamiento de gratificaciones.

Los empleadores estarán obligados a pagar las gratificaciones al personal con el carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación presentada al Servicio de Impuestos Internos, en tanto se practica la liquidación definitiva.”

“Artículo 49°. Para los efectos del pago de gratificaciones, el Servicio de Impuestos Internos determinará, en la liquidación, el capital propio del empleador invertido en la empresa y calculará el monto de la utilidad líquida que deberá servir de base para el pago de gratificaciones. El referido Servicio comunicará este antecedente al Juzgado de Letras del Trabajo o a la Dirección del Trabajo, cuando éstos lo soliciten. Asimismo, deberá otorgar certificaciones en igual sentido a los empleadores, sindicatos de trabajadores o delegados del personal cuando ellos lo requieran, dentro del plazo de treinta días hábiles, contado desde el momento en que el empleador haya entregado todos los antecedentes necesarios y suficientes para la determinación de la utilidad conforme al artículo precedente.”

El SII debe informar la liquidación al Juzgado de Letras del Trabajo o a la Dirección del Trabajo, cuando éstos lo soliciten. Asimismo, deberá otorgar certificaciones en igual sentido a los empleadores, sindicatos de trabajadores o delegados del personal cuando ellos lo requieran, dentro del plazo de treinta días hábiles, contado desde el momento en que el empleador haya entregado todos los antecedentes necesarios y suficientes para la determinación de la utilidad.

Una vez confeccionado el balance (31 de diciembre de cada año), se puede anticipar el pago de la gratificación.

La gratificación se paga proporcionalmente a todos los trabajadores de la empresa, en proporción a su aporte al proceso productivo (lo que se refleja en los sueldos).

Si el trabajador no tiene 1 año en la empresa se le pagará la gratificación en la proporción que corresponda al tiempo de su permanencia en la empresa, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 52º del Código del Trabajo:

“Artículo 52°. Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios tendrán derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados.”

Excepción al Pago de la Gratificación:

Los artículos 50º 51º y del Código del Trabajo establece una excepción al pago de gratificaciones:

“Artículo 50°. El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el artículo 47, sea cual fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de cada trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales. Para determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarán las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo.”

“Artículo 51°. En todo caso, se deducirán de las gratificaciones legales cualesquiera otras remuneraciones que se convengan con imputación expresa a las utilidades de la empresa.”

4. Protección de las Remuneraciones:

1) Las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal (peso) o en su equivalente si se expresa en otra moneda. Se puede pagar en efectivo, cheque o vale vista, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 54º del Código del Trabajo:

“Artículo 54°. Las remuneraciones se pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 10 y de lo preceptuado para los trabajadores agrícolas y los de casa particular.

A solicitud del trabajador, podrá pagarse con cheque o vale vista bancario a su nombre.

Junto con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un comprobante con indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones efectuadas.”

2) El empleador, al pagar, debe entregar al trabajador un recibo, en que conste:

a) Monto de la remuneración.

b) Deducciones: Impuestos, cotizaciones, etc.

c) Como se paga.

d) Periodicidad: Según se establezca en el contrato, si nada dice deberá haber anticipos quincenales.

Todo esto en conformidad a lo dispuesto en los artículos 55º y 58º del Código del Trabajo:

“Artículo 55°. Las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato, pero los períodos que se convengan no podrán exceder de un mes.

Si nada se dijere en el contrato, deberán darse anticipos quincenales en los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada.”

“Artículo 58°. El empleador deberá deducir de las remuneraciones los impuestos que las graven, las cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales en conformidad a la legislación respectiva y las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos. Igualmente, a solicitud escrita del trabajador, el empleador deberá descontar de las remuneraciones las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas y las cantidades que el trabajador haya indicado para que sean depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda abierta a su nombre en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda.

Estas últimas no podrán exceder de un monto equivalente al 30% de la remuneración total del trabajador.

Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a que se refiere este inciso, no podrán exceder del quince por ciento de la remuneración total del trabajador.

El empleador no podrá deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa.”

3) El empleador debe pagar entre los días lunes a viernes en el lugar en que se realiza el trabajo y en las horas siguientes a la jornada laboral, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 56º del Código del Trabajo:

“Artículo 56°. Las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada. Las partes podrán acordar otros días u horas de pago.”

4) Las remuneraciones son inembargables: Al igual que las cotizaciones previsionales (con un tope de 56 UF). Si son embargables las remuneraciones hasta en un 50% por:

a) Pensión alimenticia establecida por ley y decretada judicialmente.

b) Robo o hurto cometido por el trabajador en perjuicio del empleador.

c) Cuando el trabajador adeude las remuneraciones de otro trabajador (V.g. contratistas).

Todo esto en conformidad a lo dispuesto en el artículo 57º del Código del Trabajo:

“Artículo 57°. Las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social serán inembargables. No obstante, podrán ser embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de cincuenta y seis unidades de fomento.

Con todo, tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en ejercicio de su cargo, o de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones.”

5) Deducciones: De las remuneraciones se puede deducir:

a) Los impuestos.

b) Las cotizaciones de seguridad social: Isapre, AFP.

c) Cuotas sindicales.

d) Obligaciones con instituciones de previsión: Cajas de compensación de asignación familiar.

A petición del trabajador, y con un tope del 30%, se pueden deducir de las remuneraciones:

Las cuotas de dividendos hipotecarios: Vivienda.

Las cantidades que el trabajador señale a su empleador para ser depositadas en una cuenta de ahorro para la adquisición de una vivienda.

Con acuerdo del empleador, y con un tope del 15%, se pueden deducir de ñas remuneraciones:

Cualquiera otra que acuerde el trabajador con su empleador: Multas establecidas en el reglamento interno, etc.

El trabajador puede solicitar una deducción destinada al mantenimiento de su familia, la que será entregada en forma directa al beneficiario.

6) En caso de fallecimiento el empleador esta obligado a pagar la remuneración adeudada, hasta la concurrencia del monto de lo gastado, a quien acredite haber pagado los gastos del funeral. El remanente, si lo hubiere, debe entregarlo al cónyuge del trabajador, a sus descendientes o a sus ascendentes, con un tope de 5 UTA, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 60º del Código del Trabajo:

“Artículo 60°. En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se adeudaren serán pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos.

El saldo, si lo hubiere, y las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento se pagarán al cónyuge, a los hijos o a los padres del fallecido, unos a falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo.

Lo dispuesto en el inciso precedente sólo operará tratándose de sumas no superiores a cinco unidades tributarias anuales.”

7) Privilegio de las remuneraciones: Conforme a lo dispuesto en el artículo 61º del Código del Trabajo las remuneraciones gozan de privilegio o prelación entre los créditos:

“Artículo 61°. Gozan del privilegio del artículo 2472 del Código Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retención o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los trabajadores; todo ello conforme al artículo 2473 y demás pertinentes del mismo Código.

Estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo crédito.

Para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 2472 del Código Civil, se entiende por remuneraciones, además de las señaladas en el inciso primero del artículo 41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.

El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el número 8 del artículo 2472 del Código Civil, no excederá, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con un límite de diez años; el saldo, si lo hubiere, será considerado crédito valista. Si hubiere pagos parciales, éstos se imputarán al máximo referido.

Sólo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén devengados a la fecha en que se hagan valer.

Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos privilegiados a que se refiere el presente artículo.”

8) Libro: Según lo dispuesto en el artículo 62 del Código del Trabajo:

“Artículo 62°. Todo empleador con cinco o más trabajadores deberá llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que deberá ser timbrado por el Servicio de Impuestos Internos.

Las remuneraciones que figuren en el libro a que se refiere el inciso anterior serán las únicas que podrán considerarse como gastos por remuneraciones en la contabilidad de la empresa.”

9) Reajuste: Según lo dispuesto en el artículo 63º del Código del Trabajo del Trabajo:

“Artículo 63°. Las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la prestación de servicios, se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice.

Idéntico reajuste experimentarán los anticipos, abonos o pagos parciales que hubiera hecho el empleador.

Las sumas a que se refiere el inciso primero de este artículo, reajustadas en la forma allí indicada, devengarán el máximo interés permitido para operaciones reajustables a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación.”

10) Gastos: Según lo dispuesto en el artículo 53º del Código del Trabajo:

“Artículo 53°. El empleador estará obligado a pagar al trabajador los gastos razonables de ida y vuelta si para prestar servicios lo hizo cambiar de residencia, lo que no constituirá remuneración. Se comprende en los gastos de traslado del trabajador, los de su familia que viva con él. No existirá la obligación del presente artículo cuando la terminación del contrato se produjere por culpa o por la sola voluntad del trabajador.”

11) Responsabilidad subsidiaria del empleador: Según lo dispuesto en el artículo 64º y 64º bis del Código del Trabajo:

“Artículo 64°. El dueño de la obra, empresa o faena será subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éstos. También responderá de iguales obligaciones que afecten a los subcontratistas, cuando no pudiere

hacerse efectiva la responsabilidad a que se refiere el inciso siguiente.

En los mismos términos, el contratista será subsidiariamente responsable de obligaciones que afecten a sus subcontratistas, en favor de los trabajadores de éstos.

El trabajador, al entablar la demanda en contra de su empleador directo, podrá también solicitar que ésta sea notificada a todos aquellos que puedan responder subsidiariamente de sus derechos, entendiéndose interrumpidos respecto de ellos los plazos de prescripción, si se les practicó tal notificación dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 480 del presente Código.

En los casos de construcción de edificios por un precio único prefijado, no procederán estas responsabilidades subsidiarias cuando el que encargue la obra sea una persona natural.”

“Artículo 64° bis. El dueño de la obra, empresa o faena, cuando así lo solicite, tendrá derecho a ser informado por los contratistas sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que a éstos correspondan respecto a sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los subcontratistas con sus trabajadores.

El mismo derecho tendrán los contratistas respecto de sus subcontratistas.

En el caso que el contratista no acredite oportunamente el cumplimiento íntegro de las obligaciones laborales y previsionales en la forma señalada, así como cuando el dueño de la obra, empresa o faena fuere demandado subsidiariamente conforme a lo previsto en el artículo 64, éste podrá retener de las obligaciones que tenga a favor de aquél, el monto de que es responsable subsidiariamente. El mismo derecho tendrá el contratista respecto de sus subcontratistas.

En todo caso, el dueño de la obra, empresa o faena, o el contratista en su caso, podrá pagar por subrogación al trabajador o institución previsional acreedora.

El monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales a que se refiere el inciso primero de este artículo, podrá ser acreditado mediante certificados emitidos por la Inspección del Trabajo respectiva.

La Dirección del Trabajo deberá poner en conocimiento del dueño de la obra, empresa o faena, las infracciones a la legislación laboral o previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o subcontratistas. Igual obligación tendrá para con los contratistas, respecto de sus subcontratistas.”

Asimismo, en estos casos, el empleador podrá pagar por subrogación.

II. TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO:

Los contratos se celebran para ser cumplidos de buena fe.

El contrato de trabajo es de tracto sucesivo y se pacta en atención a la persona (intuito personae), en él las partes pueden, en conformidad a la ley, establecer la vigencia o terminación del mismo, básicamente en función de la variable plazo, así, este pacto tendrá una duración no limitada o, en su caso, limitada conforme a ciertas variables, de esta manera el contrato de trabajo podrá ser indefinido o a plazo, sea que se encuentre exactamente determinado o bien que determinadas circunstancias causen la terminación del contrato.

En todo caso la terminación del contrato debe regirse por la ley.

1. Evolución Histórica:

1) Código del Trabajo de 1931: Consagraba normas sobre terminación del contrato disponiendo el desahucio o libre terminación, esto es, el libre despido.

2) Código del Trabajo de 1966: Ley Nº 16.455: Consagro la estabilidad relativa en el empleo, ya que solo en virtud de una causa justificada se podía poner termino al contrato, y a que en el caso de determinarse que este era injustificado se debía reincorporar al trabajador, lo que de no cumplirse daba procedencia a una indemnización por el equivalente, a lo menos, a 1 mes de remuneración por año trabajado, la que era compatible con las indemnizaciones contractuales que se pudieran haber pactado. Además establecía normas sobre el despido colectivo, requiriendo autorización administrativa cuando se tratase de 10 o más trabajadores despedidos en un mismo mes calendario.

3) DL 198 de 1973: Estableció nuevas causales para poner termino al contrato.

4) DL 1.200 de 1978 y Ley Nº 18.018: Modificaron radicalmente el régimen de terminación del contrato, incorporando el desahucio como causal de terminación, termino con la compatibilidad de las indemnizaciones, derogaron las normas sobre despido colectivo y establecieron un limite de 150 días (1 mes por año con un tope de 5 años) para los contratados antes del 14 de junio de 1978.

5) Ley Nº 19.010: Modifico las normas sobre terminación del contrato, actualmente contenidas en los artículos 159º y siguientes del Código del Trabajo, restringió el desahucio a los términos del artículo 161º del Código del Trabajo, reincorporo como causal de terminación las necesidades de la empresa, modifico el tope indemnizatorio a 11 meses y estableció un tope de 90 UF por año trabajado para su calculo.

2. Causales de Terminación o Extinción del Contrato:

Salvo pacto en contrario la vigencia o duración del contrato de trabajo será, probablemente, ilimitada, sin limite definido, aunque las modernas tendencias de contratación han hecho aparecer las figuras atípicas, y entre estas la contratación a plazo y la externalización.

3. Clasificación de las Causales:

Según los profesores Thayer y Novoa estas se clasifican en:

a) Causales objetivas y subjetivas:

• Objetivas: Cuando median hechos concretos e independientes de las voluntad de las partes. V.g.: Vencimiento del plazo, conclusión del trabajo y caso fortuito.

• Subjetivas: Las que se dan en consideración a las personas. Pueden ser involuntarias o voluntarias. Involuntarias: Muerte del trabajador. Voluntarias: Causales de caducidad del artículo 160º del Código del Trabajo, causales de carácter unilateral (V.g.: renuncia o las del artículo 161º del Código del Trabajo.)

En algunas causales el hecho concreto ha sido previsto por las partes (V.g.: el plazo), o sea, el pacto es el antecedente de la terminación del contrato, por tanto, al examinar esta será determinante analizar el contrato, que junto con la ley, establecerá la licitud o ilicitud del acto del despido.

Las causales están señaladas en la ley, y le corresponde al juez calificar jurídicamente, frente a una reclamación, si se ha producido un despido y si éste ha sido justificado o no de acuerdo a la ley.

La causal debe ser actual, es decir; debe ser coetánea al hecho o al conocimiento de éste, por lo tanto, si no se procede al despido oportunamente se entiende que ha operado el perdón del ofendido: la sanción posterior implica arbitrariedad.

Si hay contratación indefinida, o aún definida, cualquier ruptura durante la ejecución del contrato puede entenderse que altera el orden contractual, salvo que se trate de un hecho voluntario o involuntario autorizado por la ley. No hay una aplicación mecánica; cada caso debe tener un análisis particular sobre su mérito.

El Derecho hace un diseño global, regulando las conductas y decisiones que ponen término al contrato.

Debe primar un criterio de racionalidad al examinarse el hecho, conforme a los principios relativos al despido, y a lo que es normal en la convivencia social; los hechos deben estudiarse en el contexto en el cual se desarrollan. Además, el mérito depende de la prueba de los hechos; porque en el proceso no existe nada que no esté acreditado. El contrato de trabajo será el elemento fúndante, por cuanto el juez, para resolver, apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 455º del Código del Trabajo.

Así, se conjugarán el Derecho Sustantivo (causales) y el Derecho Procesal (prueba), en este ámbito de tensión del Derecho Individual del Trabajo.

1) Causales de Terminación del Contrato de Trabajo: artículo 159º del Código del Trabajo:

El artículo 159º del Código del Trabajo se refiere a las causales de terminación, sea que ésta haya sido convenida o que corresponda a un hecho o acto de una de las partes, o bien que el hecho sea independiente de las mismas:

“Artículo 159°. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos:

1.- Mutuo acuerdo de las partes.

2.- Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta días de anticipación, a lo menos.

3.- Muerte del trabajador.

4.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo fijo no podrá exceder de un año.

El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida.

Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración del contrato no podrá exceder de dos años.

El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo.

5.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

6.- Caso fortuito o fuerza mayor.”

a) “Mutuo acuerdo de las partes”: Es decir, que en cualquier momento éstas consienten, libre y voluntariamente en poner término a la relación laboral que las ha vinculado. Sin embargo, no deja de considerarse la circunstancia de que se trata de relaciones jurídicas en las que bien puede ocurrir que el acuerdo no haya sido voluntariamente suscrito por el trabajador, por lo que el artículo 177º del Código del Trabajo dispone normas de tutela efectiva en los casos de esta causal como de la renuncia del trabajo, imponiendo determinadas formalidades para su validez, asimismo dispone el mismo artículo lo propio respecto del finiquito, es decir del acto jurídico en el que las partes dejan constancia de haber concluido la relación laboral y de que no existe obligaciones reciprocas pendientes, por lo que tiene efecto liberatorio, en el sentido de que no resulta exigible prestación alguna una vez suscrito con las formalidades legales, salvo que se hubiese hecho con expresa reserva de derechos.

El artículo 177º del Código del Trabajo establece los siguientes requisitos:

“Artículo 177º. El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo deberán constar por escrito. El instrumento respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos, o que no fuere ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo, no podrá ser invocado por el empleador.

Para estos efectos, podrán actuar también como ministros de fe, un notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el secretario municipal correspondiente.

No tendrá lugar lo dispuesto en el inciso primero en el caso de contratos de duración no superior a treinta días salvo que se prorrogaren por más de treinta días o que, vencido este plazo máximo, el trabajador continuare prestando servicios al empleador con conocimiento de éste.

El finiquito ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo o ante alguno de los funcionarios a que se refiere el inciso segundo, así como sus copias autorizadas, tendrá mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en él.”

En síntesis se requiere que el finiquito:

(i) Conste por escrito,

(ii) Que sea firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos, o sea ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo, o en subsidio ante un notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el secretario municipal correspondiente.

Si no se cumplen los requisitos el finiquito es inoponible. Si se cumplen todos ellos el acta adquiere mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en él.

b) “Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta días de anticipación, a lo menos”: La renuncia es un acto unilateral del trabajador por el cual decide poner termino a la relación laboral. La renuncia también debe sujetarse a las normas protectoras del artículo 177° del Código del Trabajo.

c) “Muerte del trabajador”: La muerte, en cuanto hecho involuntario pone termino al contrato de trabajo de naturaleza intuito personae.

d) “Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo fijo no podrá exceder de un año”: El plazo es un hecho futuro y cierto. Las partes prefiguran a través del plazo la duración del contrato.

Las normas del Derecho del Trabajo consagran el principio de la continuidad en el sentido de que el contrato de trabajo, salvo pacto en contrario, se entiende suscrito indefinidamente, pues existen mecanismos que así lo consagran: “1 año máximo a pactar para los contratos de duración determinada y 2 años en el caso de personal calificado. Lo anterior tiene por objeto que el trabajador no obligue su capacidad personal por un tiempo excesivo.”

Asimismo, hay circunstancias que transforman el contrato a plazo determinado en un contrato de duración indefinida:

(i) Cuando el trabajador, una vez expirado el plazo, sigue trabajando para el empleador con conocimiento de éste.

(ii) Cuando se produce la segunda renovación del contrato.

(iii) Cuando el trabajador ha prestado sus servicios discontinuos, en virtud de dos o más contratos a plazo, en un periodo de 12 meses de un total de 15.

e) “Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato”: Esta causal es característica de la contratación atípica, con plazo indeterminado. Se trata de una conclusión natural, que no incluye la conclusión anticipada.

Debe establecerse en el contrato.

La Corte Suprema ha señalado, en sentencia de fecha 4 de enero de 2001, el sentido de la alocución “conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato", conociendo de un recurso de casación en el fondo:

Señala el máximo tribunal que la norma pertinente utiliza la voz “conclusión”, es decir, acción y efecto de concluir, terminar, rematar, cerrar o perfeccionar una cosa o actividad, a la que se agrega que esa finalización debe estar referida p relacionada con la obra o trabajo que dio origen a la vinculación entre las partes –empleador y trabajador-. Tan unida o ligada, que ha sido la causa de la gestación de la relación contractual. En otros términos una genera a la otra, esto es, la existencia de una obra a ejecutar o de un trabajo a realizar motiva o hace surgir la necesidad para quien debe dar cumplimiento a esa prestación, de vincularse con otro, para que este último desempeñe las labores necesarias que permitan la ejecución a que aquél se ha obligado.

Añade la Corte que en esta línea de deducciones, resulta que es la existencia de la obra o trabajo a realizar en poder del empleador, la que determina la vigencia de un contrato de esa naturaleza. Es obvio que el legislador ha querido favorecer así a aquel empleador que presta el servicio de que se trata adecuadamente y concluido el cual, se extiende la fuente de ingresos, por razones que son ajenas a la voluntad de ambas partes. De esa manera el contratista cumplidor no se enfrenta a la obligación de pagar indemnizaciones a los trabajadores que ha contratado, con motivo de un servicio cumplido y, por ende, la ley laboral no ha pretendido beneficiar a aquel empleador que mantiene en su poder la ejecución de una obra o la prestación de un servicio, sin solución de continuidad y, no obstante ello, caduca los contratos con los trabajadores respectivos, argumentando una conclusión, en la práctica o realidad, inexistente y basada sólo en una renovación convencional o concesional, la que, incluso, aparece seguida a la anterior.

Esta causal implica inestabilidad en el empleo, por lo que debe entenderse restrictivamente. (analógicamente se relaciona con el contrato de plazo determinado, con relación a la estabilidad laboral y a la primacía de la realidad).

f) “Caso fortuito o fuerza mayor”: Consiste en un imprevisto imposible de resistir. Este hecho no puede pronosticarse y, por lo mismo, las partes no pueden impedir sus efectos negativos.

Esta causal depende de cada caso, por lo que debe aplicarse restrictivamente.

2) Causales de Caducidad del Contrato de Trabajo: artículo 160° del Código del Trabajo:

Estas causales involucran un hecho o un acto imputable a una de las partes y que autoriza a la ruptura del contrato justificadamente.

Como nada existe fuera del proceso la procedencia de la causal depende de su prueba; al juez corresponde determinar si las situaciones de hecho se conforman a la norma.

“Artículo160°. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales:

1.- Falta de probidad, vías de hecho, injurias o conducta inmoral grave debidamente comprobada.

2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.

3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.

4.- Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:

a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y

b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos.

6.- El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.

7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.”

a) “Falta de probidad, vías de hecho, injurias o conducta inmoral grave debidamente comprobada”: Importa incumplimientos específicos que pueden provenir de ambas partes.

(i) La probidad es sinónimo de honradez.

(ii) Las vías de hecho son conductas que superan las normas convencionales de carácter social dentro de la empresa, siempre conforme a las circunstancias.

(iii) Las injurias consisten en toda expresión proferida en daño, deshonra o descrédito de una persona.

b) “Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador”: Esta causal se refiere a la competencia desleal.

c) “No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra”: Esta causal sanciona la negligencia.

d) “Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato”: Esta causal se tipifica en dos sub-causales; al abandono clásico (la salida intempestiva e injustificada) y la negativa a trabajar sin causa justificada.

e) “Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos”: Esta causal se refiere tanto a actos como a omisiones temerarias, esto es, cuando el trabajador o el empleador no mide las consecuencias de sus acciones u omisiones.

f) “El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías”: Esta causal se refiere al sabotaje, por lo que requiere intencionalidad y resultado.

g) “Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato”: Causal en que incurrir tanto el trabajador como el empleador, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 171° del Código del Trabajo , por lo que da procedencia al despido y al despido indirecto . Es una causal genérica que, básicamente, obedece a una cierta tipología, ya que no todo incumplimiento autoriza a ponerle termino al contrato: debe ser grave, de tal magnitud que haga imposible la continuidad del contrato.

Esta causal tipifica conductas que, dada su gravedad, dan procedencia a la caducidad del contrato.

Estas causales miran tanto al incumplimiento como al cumplimiento negligente o de mala fe del contrato, lo que impide que la relación prosiga normalmente, y que por lo tanto el afectado, sea el trabajador o el empleador en su caso, es autorizado por la ley para declarar su ruptura sin derecho a indemnización, salvo que no se acrediten los hechos que se invocan para justificarlo.

3) Causales de Terminación del Contrato de Trabajo: artículo 161° del Código del Trabajo:

“Artículo 161°. Sin perjuicio de lo señalado en los artículos precedentes, el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores, y la falta de adecuación laboral o técnica del trabajador.

En el caso de los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración, y en el caso de los trabajadores de casa particular, el contrato de trabajo podrá, además, terminar por desahucio escrito del empleador, el que deberá darse con treinta días de anticipación, a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada. Regirá también esta norma tratándose de cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos.

Las causales señaladas en los incisos anteriores no podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia.”

La disposición transcrita establece dos causales genéricas: las necesidades de la empresa y el desahucio.

(i) Las necesidades de la empresa: Dice relación con situaciones objetivas que autorizan el termino del contrato de trabajo, en cuyo caso procede por su sola aplicación el pago indemnizatorio.

Esta causal debe fundarse en alguna de las situaciones que indica la ley, pues la expresión “tales como” es meramente ejemplar, lo que pone de manifiesto que la enumeración no es taxativa.

La causal debe tener relación con la necesidad de separación de él o los trabajadores; una relación de causalidad.

(ii) El desahucio: Esta causal fue restringida a partir de 1990 a los trabajadores que tienen poder para representar al empleador y dotados de facultades generales de administración, a las trabajadoras de casa particular y a quienes se desempeñan en funciones de exclusiva confianza del empleador.

Las causales del artículo 161° no se pueden aplicar mientras esté vigente licencia medica por enfermedad común, enfermedad profesional o accidentes del trabajo.

Existen otras causales en el Código del Trabajo que tienen relación con la terminación de la prestación de servicios:

1. Terminación del contrato de trabajadora de casa particular por enfermedad:

“Artículo152°. En los casos de enfermedad del trabajador, el empleador deberá dar de inmediato aviso al organismo de seguridad social respectivo y estará además, obligado a conservarle el cargo, sin derecho a remuneración, por ocho días, si tuviera menos de seis meses de servicios; durante quince días, si hubiera servido más de un semestre y menos de un año, y por un período de hasta treinta días, si hubiera trabajado más de doce meses.

Toda enfermedad contagiosa, clínicamente calificada, de una de las partes o de las personas que habiten la casa, da derecho a la otra parte para poner término al contrato.”

2. Servicio Militar Obligatorio:

“Artículo 158°. El trabajador conservará la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneración, mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción.

Con todo, el personal de reserva llamado a servicio por períodos inferiores a treinta días, tendrá derecho a que se le pague por ese período, el total de las remuneraciones que estuviere percibiendo a la fecha de ser llamado, las que serán de cargo del empleador, a menos que, por decreto supremo, se disponga expresamente que serán de cargo fiscal.

El servicio militar no interrumpe la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

La obligación impuesta al empleador de conservar el empleo del trabajador que deba concurrir a cumplir sus deberes militares, se entenderá satisfecha si le da otro cargo de iguales grado y remuneraciones al que anteriormente desempeñaba, siempre que el trabajador esté capacitado para ello.

Esta obligación se extingue un mes después de la fecha del respectivo certificado de licenciamiento y, en caso de enfermedad, comprobada con certificado médico, se extenderá hasta un máximo de cuatro meses.”

3. Otras causales: Referidas a los trabajadores portuarios:

“Artículo 120°. Ninguna persona de la dotación de una nave podrá dejar su empleo sin la intervención de la autoridad marítima o consular del puerto en que se encuentre la nave.

“Artículo 126°. En los casos de enfermedad, todo el personal de dotación será asistido por cuenta del armador durante su permanencia a bordo.

Cuando la enfermedad no se halle comprendida entre los accidentes del trabajo, se regirá por las siguientes normas:

1.- el enfermo será desembarcado al llegar a puerto, si el capitán, previo informe médico, lo juzga necesario y serán de cuenta del armador los gastos de enfermedad en tierra, a menos que el desembarco se realice en puerto chileno en que existan servicios de atención médica sostenidos por los sistemas de previsión a que el enfermo se encuentre afecto. Los gastos de pasaje al puerto de restitución serán de cuenta del armador, y

2.- cuando la enfermedad sea perjudicial para la salud de los que van a bordo, el enfermo será desembarcado en el primer puerto en que toque la nave, si no se negare a recibirlo, y tendrá los mismos derechos establecidos en el número anterior.

En caso de fallecimiento de algún miembro de la dotación, los gastos de traslado de los restos hasta el punto de origen serán de cuenta del armador.”

“Artículo 140°. Constituirá incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato y habilitará en consecuencia al empleador a ponerle término a éste, el atraso en que incurra el trabajador en la presentación a las faenas.”

III. EL DESPIDO:

El despido es un acto jurídico; declaración de voluntad que pone termino a una relación laboral por alguna de las causales establecidas en la ley. Esta voluntad debe ser revestida de ciertas formalidades que aseguren la certeza jurídica del acto, tanto para el emisor como para su destinatario, y que se encuentran señaladas en los artículos 162° y 168° del Código del Trabajo:

“Artículo 162°. Si el contrato de trabajo termina de acuerdo con los números 4, 5 ó 6 del artículo 159, o si el empleador le pusiere término por aplicación de una o más de las causales señaladas en el artículo 160, deberá comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda.

Esta comunicación se entregará o deberá enviarse, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la separación del trabajador. Si se tratare de la causal señalada en el número 6 del artículo 159, el plazo será de seis días hábiles.

Deberá enviarse copia del aviso mencionado en el inciso anterior a la respectiva Inspección del Trabajo, dentro del mismo plazo. Las Inspecciones del Trabajo, tendrán un registro de las comunicaciones de terminación de contrato que se les envíen, el que se mantendrá actualizado con los avisos recibidos en los últimos treinta días hábiles.

Cuando el empleador invoque la causal señalada en el inciso primero del artículo 161, el aviso deberá darse al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva, a lo menos con treinta días de anticipación. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador una indemnización en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada. La comunicación al trabajador deberá, además, indicar, precisamente, el monto total a pagar de conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente.

Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador le deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo.

Con todo, el empleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador lo que comunicará a éste mediante carta certificada acompañada de la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago.

Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al trabajador.

Los errores u omisiones en que se incurra con ocasión de estas comunicaciones que no tengan relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que establece el artículo 477 de este Código.

La Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, estará especialmente facultada para exigir al empleador la acreditación del pago de cotizaciones previsionales al momento del despido, en los casos a que se refieren los incisos precedentes. Asimismo, estará facultada para exigir el pago de las cotizaciones devengadas durante el lapso a que se refiere el inciso séptimo. Las infracciones a este inciso se sancionarán con multa de 2 a 20 UTM.”

“Artículo 168°. El trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que tal aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se ha invocado ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la separación, a fin de que éste así lo declare. En este caso el juez ordenará el pago de la indemnización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la de los incisos primero o segundo del artículo 163 según correspondiere, aumentada esta última en un veinte por ciento.

El plazo contemplado en el inciso anterior se suspenderá cuando, dentro de éste, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas, ante la Inspección del Trabajo respectiva. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluido este trámite ante dicha Inspección. No obstante lo anterior, en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos noventa días hábiles desde la separación del trabajador.

Sin perjuicio del porcentaje señalado en el inciso primero, que se establece como mínimo, si el empleador hubiese invocado las causales señaladas en los números 1, 5 y 6 del artículo 160 y el despido fuere además declarado carente de motivo plausible por el tribunal, la indemnización establecida en los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, podrá ser aumentada hasta en un cincuenta por ciento.

Si el juez estableciere que la aplicación de una o más de las causales de terminación del contrato establecidas en los artículos 159 y 160 no ha sido acreditada, de conformidad a lo dispuesto en este artículo, se entenderá que el término del contrato se ha producido por alguna de las causales señaladas en el artículo 161, en la fecha en que se invocó la causal, y habrá derecho a los incrementos legales que corresponda de acuerdo al mérito del proceso.”

Asimismo, en cuanto a la comunicación del despido, el artículo 169° del Código del Trabajo señala:

“Artículo 169°. Si el contrato terminare por aplicación de la causal del inciso primero del artículo 161 de este código, se observarán las reglas siguientes:

a) La comunicación que el empleador dirija al trabajador de acuerdo al inciso cuarto del artículo 162, supondrá una oferta irrevocable de pago de la indemnización por años de servicios y de la sustitutiva de aviso previo, en caso de que éste no se haya dado, previstas en los artículos 162, inciso cuarto y 163, incisos primero o segundo, según corresponda.

Si tales indemnizaciones no se pagaren al trabajador, éste podrá recurrir al mismo tribunal señalado en el artículo anterior, en el mismo plazo allí indicado, para que se ordene y cumpla dicho pago.

El hecho de que el trabajador reciba parcial o totalmente este pago o inste por él del modo previsto en el inciso anterior, importará la aceptación de la causal, sin perjuicio de su derecho a reclamar las diferencias que estime que se le adeuden, y

b) Si el trabajador estima que la aplicación de esta causal es improcedente, y no ha hecho aceptación de ella del modo previsto en la letra anterior, podrá recurrir al tribunal mencionado en el artículo precedente, en los mismos términos y con el mismo objeto allí indicado. Si el Tribunal rechazare la reclamación del trabajador, éste sólo tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas en los artículos 162, inciso cuarto, y 163 incisos primero o segundo, según corresponda, con el reajuste indicado en el artículo 173, sin intereses.”

De acuerdo a las disposiciones transcritas la principal formalidad que debe cumplirse para el despido es la comunicación del despido al trabajador: La que puede ser escrita, mediante carta certificada (“carta despido”) o verbal; invocando la causal y los hechos en que se funda, así como el estado de las cotizaciones previsionales, adjuntando al efecto los respectivos comprobantes.

Se discute acerca de la duración del periodo con derecho a remuneración mientras no se pagan las cotizaciones. Una tesis señala que no tiene limitación, ya que la ley nada dice. Otra señala que, por analogía deberían ser 6 meses, en tanto otra tesis señala que dicho periodo dura hasta que la demanda de nulidad quede ejecutoriada.

¿Qué ocurre con el despido cuando hay una situación de fuero?

“Artículo 174°. En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160.

El juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Si el tribunal no diere autorización para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que hubiere sido suspendido de sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados y con el interés señalado en el artículo precedente, correspondientes al período de suspensión, si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales.“

Si el empleador despide a un trabajador aforado debe pedirse al juez la nulidad del despido, ya que se encuentra prohibido por la ley (adolece de objeto ilícito). Así, la norma jurídica protege a sus titulares (trabajadores con fuero, sin perjuicio de aquellas situaciones que no constituyen fuero pero sí restricciones al despido y en que sus efectos pueden ser similares a la violación del fuero, como por ejemplo las señaladas en los artículos 161° inciso final y 215° del Código del Trabajo.)

Despido Indirecto.

El despido indirecto se encuentra consagrado en el artículo 171° del Código del Trabajo:

“Artículo 171. Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 ó 7 del artículo 160 fuere el empleador, el trabajador podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo 162, y en los incisos primero o segundo del artículo 163, según corresponda, aumentada en un veinte por ciento en el caso de la causal del número 7; en el caso de las causales de los números 1 y 5, la indemnización podrá ser aumentada hasta en un cincuenta por ciento.

El trabajador deberá dar los avisos a que se refiere el artículo 162 en la forma y oportunidad allí señalados.

Si el Tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entenderá que el contrato ha terminado por renuncia de éste.”

IV. INDEMNIZACIONES:

El Código del Trabajo consagra distintas indemnizaciones:

1. La indemnización legal por causa de despido.

2. La indemnización convencional pactada individual o colectivamente.

3. La indemnización sustitutiva del artículo 164 ° y siguiente del Código del Trabajo.

4. La indemnización de las trabajadoras de casa particular.

5. La indemnización que corresponde con relación al seguro de desempleo.

6. La indemnización por el daño moral en caso de despido (elaboración doctrinaria.)

1. La indemnización legal por causa de despido: La indemnización legal se encuentra consagrada en el artículo 163° del Código del Trabajo:

“Artículo 163°. Si el contrato hubiere estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término en conformidad al artículo 161 , deberá pagar al trabajador, al momento de la terminación, la indemnización por años de servicio que las partes hayan convenido individual o colectivamente, siempre que ésta fuere de un monto superior a la establecida en el inciso siguiente.

A falta de esta estipulación, entendiéndose además por tal la que no cumpla con el requisito señalado en el inciso precedente, el empleador deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnización tendrá un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración.

La indemnización a que se refiere este artículo será compatible con la sustitutiva del aviso previo que corresponda al trabajador, según lo establecido en el inciso segundo del artículo 161 y en el inciso cuarto del artículo 162 de este Código.

Lo dispuesto en los incisos anteriores no se aplicará en el caso de terminación del contrato de los trabajadores de casa particular, respecto de los cuales regirán las siguientes normas:

a) Tendrán derecho, cualquiera que sea la causa que origine la terminación del contrato, a una indemnización a todo evento que se financiará con un aporte del empleador, equivalente al 4,11% de la remuneración mensual imponible, la que se regirá, en cuanto corresponda, por las disposiciones de los artículos 165 y 166 de este Código, y

b) La obligación de efectuar el aporte tendrá una duración de once años en relación con cada trabajador, plazo que se contará desde el 1 de enero de 1991, o desde la fecha de inicio de la relación laboral, si ésta fuere posterior. El monto de la indemnización quedará determinado por los aportes correspondientes al período respectivo, más la rentabilidad que se haya obtenido de ellos.”

La indemnización por termino del contrato consiste en el pago de 1 mes de la remuneración mensual del trabajador por cada año trabajado y fracción no inferior a 6 meses, con un tope de 330 días (11 meses a menos que se haya pactado sin tope o que el trabajador haya sido contratado antes del 14 de agosto de 1981, en cuyo caso no tiene tope.) La remuneración a considerar tiene un tope de 90 UF.

Los artículos 172°, 173° y 9° transitorio del Código del Trabajo señalan cuales son las remuneraciones a considerar para calcular la indemnización:

“Artículo 172º. Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.

Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario.

Con todo, para los efectos de las indemnizaciones establecidas en este título, no se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades de fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo.“

“Artículo 173º. Las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171 se reajustarán conforme a la variación que experimente el Indice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquél en que se puso término al contrato y el que antecede a aquél en que se efectúe el pago. Desde el término del contrato, la indemnización así reajustada devengará también el máximo interés permitido para operaciones reajustables.”

“Artículo 9º. Para el cálculo de las indemnizaciones de los trabajadores con contrato de trabajo vigente al 1 de diciembre de 1990 y que hubieren sido contratados con anterioridad al 1 de marzo de 1981, no se considerará el incremento o factor previsional establecido para las remuneraciones por el decreto ley N 3.501, de 1980.”

La indemnización legal es incompatible con toda otra indemnización, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 176° del Código del Trabajo:

Artículo 176º. La indemnización que deba pagarse en conformidad al artículo 163, será incompatible con toda otra indemnización que, por concepto de término del contrato o de los años de servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera sea su origen, y a cuyo pago concurra el empleador total o parcialmente en la parte que es de cargo de este último, con excepción de las establecidas en los artículos 164 y siguientes.

En caso de incompatibilidad, deberá pagarse al trabajador la indemnización por la que opte.”

2. La indemnización convencional pactada individual o colectivamente: Es aquella que se puede pactar individual o colectivamente (V.g.: por retiro voluntario.) En los casos en que no procede la indemnización legal se pueden pactar por montos inferiores.

3. La indemnización sustitutiva del artículo 164° y siguientes del Código del Trabajo: Consiste en pactar una indemnización a todo evento a partir del 7° año y hasta el 11° no inferior al 50% de las remuneraciones mensuales percibidas por el trabajador (1/2 mes por año.)

4. La indemnización de las trabajadoras de casa particular: Consagrada en el artículo 163° del Código del Trabajo:

“Artículo 163º. Si el contrato hubiere estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término en conformidad al artículo 161, deberá pagar al trabajador, al momento de la terminación, la indemnización por años de servicio que las partes hayan convenido individual o colectivamente, siempre que ésta fuere de un monto superior a la establecida en el inciso siguiente.

A falta de esta estipulación, entendiéndose además por tal la que no cumpla con el requisito señalado en el inciso precedente, el empleador deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnización tendrá un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración.

La indemnización a que se refiere este artículo será compatible con la sustitutiva del aviso previo que corresponda al trabajador, según lo establecido en el inciso segundo del artículo 161 y en el inciso cuarto del artículo 162 de este Código.

Lo dispuesto en los incisos anteriores no se aplicará en el caso de terminación del contrato de los trabajadores de casa particular, respecto de los cuales regirán las siguientes normas:

a) Tendrán derecho, cualquiera que sea la causa que origine la terminación del contrato, a una indemnización a todo evento que se financiará con un aporte del empleador, equivalente al 4,11% de la remuneración mensual imponible, la que se regirá, en cuanto corresponda, por las disposiciones de los artículos 165 y 166 de este Código, y

La obligación de efectuar el aporte tendrá una duración de once años en relación con cada trabajador, plazo que se contará desde el 1 de enero de 1991, o desde la fecha de inicio de la relación laboral, si ésta fuere posterior. El monto de la indemnización quedará determinado por los aportes correspondientes al período respectivo, más la rentabilidad que se haya obtenido de ellos.”

5. La indemnización que corresponde con relación al seguro de desempleo: No obstante el pacto o pago del seguro de desempleo, si se produce el despido y este fuere declarado injustificado la diferencia entre el aporte del empleador y el monto a pagar corresponde enterarlo al empleador en caso de condena judicial.

Implicancias Tributarias:

“Artículo 178°. Las indemnizaciones por término de funciones o de contratos de trabajo establecidas por ley, las pactadas en contratos colectivos de trabajo o en convenios colectivos que complementen, modifiquen o reemplacen estipulaciones de contratos colectivos, no constituirán renta para ningún efecto tributario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, cuando por terminación de funciones o de contrato de trabajo, se pagaren además otras indemnizaciones a las precitadas, deberán sumarse éstas a aquéllas con el único objeto de aplicarles lo dispuesto en el N° 13 del artículo 17 de la ley sobre Impuesto a la Renta a las indemnizaciones que no estén mencionadas en el inciso primero de este artículo.”

V. PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD:

Los artículos 194° y siguientes del Código del Trabajo consagran normas de excepción que tienden a otorgar un efectivo amparo a la trabajadora embarazada y a su hijo. Estas normas se aplican, además, a trabajadoras afectas a otros estatutos jurídicos:

“Artículo 194º. La protección a la maternidad se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.

Las disposiciones anteriores comprenden las sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios indicados.

Estas disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional.

Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez.”

1. Norma de No Discriminación: Sin perjuicio de la consagrada en el artículo 2° del Código del Trabajo, el inciso final del artículo 194° del Código del Trabajo prohibe al empleador condicionar cualquier situación relativa al empleo a la ausencia o existencia del embarazo:

“Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez.”

2. Protección en el empleo: Artículo 201° en relación con el 174° del Código del Trabajo:

“Artículo 201°. Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174.

Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la Ley de Adopción, el plazo de un año establecido en el inciso precedente se contará desde la fecha en que el juez, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la Ley de Adopción o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.

Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno derecho el fuero establecido en el inciso precedente desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción. Cesará también el fuero en el caso de que la sentencia que acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución judicial.

Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de un menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo precedente, se hubiere dispuesto el término del contrato en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto, y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una copia autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.

No obstante lo dispuesto en el inciso primero, si el desafuero se produjere mientras la mujer estuviere gozando del descanso maternal a que aluden los artículos 195 y 196, aquélla continuará percibiendo el subsidio del artículo 198 hasta la conclusión del período de descanso. Para los efectos del subsidio de cesantía, si hubiere lugar a él, se entenderá que el contrato de trabajo expira en el momento en que dejó de percibir el subsidio maternal.”

“Artículo 174º. En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160.

El juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Si el tribunal no diere autorización para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que hubiere sido suspendido de sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados y con el interés señalado en el artículo precedente, correspondientes al período de suspensión, si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales.”

3. Derecho al Descanso Pre y Post Natal: 6 y 12 semanas respectivamente consagrados en el artículo 195° del Código del Trabajo:

“Artículo 195º. Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él.

Si la madre muriera en el parto o durante el período del permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo, corresponderá al padre, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198.

El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor, perderá el derecho a fuero establecido en el inciso anterior.

Los derechos referidos en el inciso primero no podrán renunciarse y durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas.

Asimismo, no obstante cualquiera estipulación en contrario, deberán conservárseles sus empleos o puestos durante dichos períodos.”

Estos permisos se extienden por enfermedad como consecuencia del embarazo o en caso de que el parto se produzca después de la fecha prevista, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 196° del Código del Trabajo:

“Artículo 196º. Si durante el embarazo se produjere enfermedad como consecuencia de éste, comprobada con certificado médico, la trabajadora tendrá derecho a un descanso prenatal suplementario cuya duración será fijada, en su caso, por los servicios que tengan a su cargo las atenciones médicas preventivas o curativas.

Si el parto se produjere después de las seis semanas siguientes a la fecha en que la mujer hubiere comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se entenderá prorrogado hasta el alumbramiento y desde la fecha de éste se contará el descanso puerperal, lo que deberá ser comprobado, antes de expirar el plazo, con el correspondiente certificado médico o de la matrona.

Si como consecuencia del alumbramiento se produjere enfermedad comprobada con certificado médico, que impidiere regresar al trabajo por un plazo superior al descanso postnatal, el descanso puerperal será prolongado por el tiempo que fije, en su caso, el servicio encargado de la atención médica preventiva o curativa.

Los certificados a que se refiere este artículo serán expedidos gratuitamente, cuando sean solicitados a médicos o matronas que por cualquier concepto perciban remuneraciones del Estado.”

Asimismo, los artículos 199° y 199° bis del Código del Trabajo señalan:

“Artículo 199º. Cuando la salud de un niño menor de un año requiera de atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención médica de los menores, la madre trabajadora tendrá derecho al permiso y subsidio que establece el artículo anterior por el período que el respectivo servicio determine. En el caso que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la madre, podrá gozar del permiso y subsidio referidos. Con todo, gozará de ellos el padre, cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor por sentencia judicial.

Tendrá también derecho a este permiso y subsidio, la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a un año, respecto de quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección. Este derecho se extenderá al cónyuge, en los mismos términos señalados en el inciso anterior.

Si los beneficios precedentes fueren obtenidos en forma indebida, los trabajadores involucrados serán solidariamente responsables de la restitución de las prestaciones pecuniarias percibidas, sin perjuicio de las sanciones penales que por este hecho les pudiere corresponder.”

“Artículo 199º bis. Cuando la salud de un menor de 18 años requiera la atención personal de sus padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte, la madre trabajadora tendrá derecho a un permiso para ausentarse de su trabajo por el número de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección de ella en jornadas completas, parciales o combinación de ambas, las que se considerarán como trabajadas para todos los efectos legales. Dichas circunstancias del accidente o enfermedad deberán ser acreditadas mediante certificado otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del menor.

Si ambos padres son trabajadores dependientes, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del referido permiso. Con todo, dicho permiso se otorgará al padre que tuviere la tuición del menor por sentencia judicial o cuando la madre hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer uso de él por cualquier causa. A falta de ambos, a quien acredite su tuición o cuidado.

El tiempo no trabajado deberá ser restituido por el trabajador mediante imputación a su próximo feriado anual o laborando horas extraordinarias o a través de cualquier forma que convengan libremente las partes. Sin embargo, tratándose de trabajadores regidos por estatutos que contemplen la concesión de días administrativos, primeramente el trabajador deberá hacer uso de ellos, luego podrá imputar el tiempo que debe reponer a su próximo feriado anual o a días administrativos del año siguiente al uso del permiso a que se refiere este artículo, o a horas extraordinarias.

En el evento de no ser posible aplicar dichos mecanismos, se podrá descontar el tiempo equivalente al permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador, en forma de un día por mes, lo que podrá fraccionarse según sea el sistema de pago, o en forma íntegra si el trabajador cesare en su trabajo por cualquier causa.”

4. Derecho al Subsidio: Corresponde al equivalente a las remuneraciones y asignaciones que percibe la trabajadora con las deducciones legales que correspondan, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 198° del Código del Trabajo:

“Artículo 198º. La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 195, o de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo 196, recibirá un subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba, del cual sólo se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales que correspondan.”

5. La Trabajadora tiene el Derecho y la Obligación de no trabajar en los Periodos de Descanso: Este derecho es irrenunciable y debe el empleador mantenerle al trabajador su puesto de trabajo, de acuerdo a lo prescrito en el inciso cuarto del artículo 195° y 202° del Código del Trabajo:

“Los derechos referidos en el inciso primero no podrán renunciarse y durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas.

Asimismo, no obstante cualquiera estipulación en contrario, deberán conservárseles sus empleos o puestos durante dichos períodos.”

“Artículo 202º. Durante el período de embarazo, la trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado.

Para estos efectos se entenderá, especialmente, como perjudicial para la salud todo trabajo que:

a) obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos;

b) exija un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo;

c) se ejecute en horario nocturno;

d) se realice en horas extraordinarias de trabajo, y

e) la autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez.”

Todos estos derechos son trasladables a otras personas que estén a cargo del menor, conforme lo disponen los artículos 200° y 201° del Código del Trabajo:

“Artículo 200º. La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a seis meses, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal del menor como medida de protección, tendrá derecho a permiso y subsidio hasta por doce semanas.

A la correspondiente solicitud de permiso deberá acompañarse necesariamente una declaración jurada suya de tener bajo su cuidado personal al causante del beneficio y un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor como medida de protección.”

“Artículo 201º. Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174.

Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la Ley de Adopción, el plazo de un año establecido en el inciso precedente se contará desde la fecha en que el juez, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la Ley de Adopción o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.

Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno derecho el fuero establecido en el inciso precedente desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción. Cesará también el fuero en el caso de que la sentencia que acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución judicial.

Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de un menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo precedente, se hubiere dispuesto el término del contrato en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto, y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una copia autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.

No obstante lo dispuesto en el inciso primero, si el desafuero se produjere mientras la mujer estuviere gozando del descanso maternal a que aluden los artículos 195 y 196, aquélla continuará percibiendo el subsidio del artículo 198 hasta la conclusión del período de descanso. Para los efectos del subsidio de cesantía, si hubiere lugar a él, se entenderá que el contrato de trabajo expira en el momento en que dejó de percibir el subsidio maternal.”

7. Asimismo, la ley ha dispuesto normas relativas al jardín infantil, salas cunas y permisos especiales: Consagrados en los artículos 203° y siguientes del Código del Trabajo

8. Derecho a Alimentar al Hijo: Según lo dispuesto en el artículo 206° del Código del Trabajo:

“Artículo 206º. Las madres tendrán derecho a disponer, para dar alimento a sus hijos, de dos porciones de tiempo que en conjunto no excedan de una hora al día, las que se considerarán como trabajadas efectivamente para los efectos del pago de sueldo, cualquiera que sea el sistema de remuneración.

El derecho a usar de este tiempo con el objeto indicado, no podrá ser renunciado en forma alguna.”

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