Apunte - Civil

Derecho civil. Parte general

Carlos Alberto Ghersi

Capítulo II: El derecho

A) Contenido

1) Introducción

Fuentes del derecho y del derecho civil. La diferencia entre las fuentes del derecho, las de la ley o legales y las del derecho civil, estriba en dos sentidos: en la amplitud o campos de abarcamiento y en la intensidad de su influencia. El derecho, reconoce como fuentes a la ley, a la jurisprudencia, a la labor doctrinal por medio de jornadas y al pensamiento de los autores, los usos y costumbres, y los principios rectores del derecho, que son inmutables y varían en su contenido por la evolución que sufren las sociedades. Cuando se quiere referenciar a las fuentes de la ley o legislación, se debe referir a la constitución nacional, que establece los órganos y lascompetencias para el dictado de estas normas jurídicas.

Respecto a las fuentes del derecho civil, existe una permisión a los particulares de reglar sus relaciones jurídicas, en aspectos patrimoniales y no patrimoniales, que constituyen una característica particular y una fuente especial para esta rama del derecho.

3) Derecho objetivo y subjetivo

Consideraciones generales. El fenómeno jurídico puede ser contemplado desde una doble perspectiva: como una regla de conducta -aspecto normativo objetivo- y como la relación intersubjetiva en que se concreta la conducta regulada por aquella norma -aspecto subjetivo-. El conjunto de toda la normación destinada a regular la conducta del hombre, sus actos y su patrimonio, constituye el ordenamiento legal que se completa con los valores axiológicos y deontológicos incorporados desde el ámbito de la filosofía, la política, etc. y es aplicado coercitivamente a los miembros de una comunidad en un espacio y un tiempo.

Las características fundamentales del derecho objetivo son: validez, es decir tener su razón de ser o causación en la norma jurídica fundamental o en el orden instituido por ella; contenido lógico-formal, imputación de una consecuencia a una conducta precedente; abstracto y generalizador, en cuanto al contenido regulatorio; valorativo, en orden a premisas axiológicas y deontológicas; y, coercible, debe contemplar la posibilidad de su aplicación por medio de la fuerza organizada y legitimada en el estado, como creación del cuerpo social.

El derecho subjetivo, está ligado al concepto de persona jurídica del ser humano; la normativa del art. 51 del cód. Civil dice: "Todos los entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible", y el art. 52 del cód. Civil dice: "Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este Código no están expresamente declarador incapaces".

La razón de ejercer ese derecho subjetivo se ha fundamentado en distintas teorías; Savigny defendió el criterio basado en la voluntad, significa que nace con el poder del individuo que es limitado o circunscripto por el ordenamiento jurídico; Iering asienta el fundamento en el interés apuntando a una situación más pragmática.

La opinión de Galbraith se basa en el concepto de poder y sus fuentes; distingue tres tipos de poder: el condigno, el compensatorio y el condicionado. El poder implica la sumisión, quienes lo aceptan, están aceptando la voluntad de otros y es por alguna forma de compensación; aquellos que ejercen el poder tienen plena conciencia de esto.

La diferencia entre los tres tipos de poderes, es que el poder condigno, amenaza al individuo con algo lo suficientemente doloroso, que desea aceptar la sumisión; el compensatorio, ofrece una recompensa o pago lo suficientemente ventajoso para prescindir de la propia voluntad; y el condicionado, es una situación subjetiva, abarca desde la forma explícita, hasta la forma implícita, para doblegar la voluntad.

Se relaciona el poder condigno con la sumisión, infringiendo o amenazando consecuencias adversas; el compensatorio funciona, mediante una recompensa afirmativa; y el condicionado, se ejercita mediante la persuasión del compromiso social. Las tres fuentes del poder, son para, la personalidad, la propiedad y la organización.

La Constitución Nacional: la facultad de legislar originaria y derivada. El ordenamiento jurídico es el conjunto total de las normas emitidas por quien, originaria o delegadamente, tuviere la facultad de dictarlas.

Derechos subjetivos. Facultad y potestad. Clasificación. A partir de conceptuar al derecho subjetivo como la coordinación y conjunción de los poderes condigno, compensatorio y condicionado, que emanan de la normativa jurídica o derecho objetivo en favor de una persona jurídica, hay que diferenciarlos, según la intensidad con que ese derecho subjetivo se presenta para el sujeto y respecto de los otros sujetos.

La facultad emanada puede constituir al derecho subjetivo en absoluto o relativo, según se la pueda ejercer contra todos los individuos de la comunidad, o contra determinada o determinadas personas de la sociedad.

Una segunda clasificación está referenciada a las formas de interrelacionarse los sujetos de la relación jurídica en consideración al derecho objetivo. Esta potestad de penetración en el campo jurídico de otro sujeto, se puede realizar mediante acto unilateral exclusivamente; en otros supuestos, necesita el acto colaborativo o de sumisión del otro.

La tercera clasificación puede ser elaborada a partir de enmarcar el objeto del derecho subjetivo. Desde esta premisa habrá tres especies: los derechos sobre personalidad, los derechos sobre la familia y los del ámbito patrimonial. En cuanto a los derechos sobre personalidad, el art. 1071 bis del cód. civil, establece: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación"; regula el derecho a la intimidad y por vía constitucional expresa o implícitamente se puede enunciar, el derecho a la salud, al honor, etc., en cuanto a los derechos de familia, la patria potestad, el derecho de tutoría, el derecho de alimentos, el derecho de un nombre o domicilio, etc., y entre los derechos patrimoniales, el derecho de crédito, el derecho de propiedad, el derecho a trabajar por una remuneración, etc.

B) Formación

1) Doctrina y jurisprudencia

Doctrina nacional y extranjera.La doctrina es la fuente material, que no genera obligación ni autoridad, pero sí influencia.Muchos autores van conformando una fuerte y trascendente doctrina nacional que, con sus criterios y opiniones, son generadores de cambios y adecuaciones del derecho y las normas jurídicas. El aporte de la doctrina nacional y extranjera en el adecuamiento del derecho a las nuevas realidades es importante y se lo debe valorar.

La orientación y la tendencia jurisprudencial. La jurisprudencia es la colección de fallos judiciales; la sentencia juzga los hechos del caso, aplica la ley que corresponde y es obligatoria para las partes que han dirimido en la cuestión del tribunal. La jurisprudencia es una fuente formal; la jurisprudencia plenaria de derecho genera obligatoriedad y sienta un precedente; tienen este carácter los dictados por las cámaras de apelaciones nacionales, reunidas en tribunal plenario. Dichas sentencias son obligatorias para las salas del mismo tribunal y para los jueces inferiores que dependen de ellas; mientras que la jurisprudencia no plenaria, es fuente material, por lo tanto, no sienta precedente, no es obligatoria, pero sí ejerce influencia.

Otros hacedores del derecho, son los magistrados que con sus sentencias van interpretando y modernizando el derecho, cuando los pronunciamientos van generando una tendencia jurisprudencial. La labor jurisprudencial, genera precedentes que conforman una tendencia sólida, esto ocurre generalmente con los fallos de las diversas cámaras; incluso cuando existe un supuesto contrario, es decir, la diversidad de posturas sobre un mismo tema, comienza a generar contradicciones evidentes que perturban el accionar judicial, se convoca a tribunal plenario, y de esta forma unifican el criterio, a partir de lo cual, este último pasa a ser obligatorio para los juzgados y tribunales de alzada del fuero.

2) El código civil

Antecedentes legislativos. Existen, en nuestro país, dos corrientes, en cuanto a la legislación: aquellos que pretendían mantener la línea de las Leyes de Indias y quienes se inspiraban en la ideas políticas de Francia y Estados Unidos con su libertad política, social y económica. En 1864, Vélez Sarsfield redacta el proyecto de código civil. En 1869, quedó terminado. El presidente Sarmiento, lo sometió al congreso solicitando su aprobación sobre tablas, y éste comenzó a regir el 1º de enero de 1871.

Fuentes. Todos los códigos publicados en Europa y América, han servido al proyecto del código civil, junto con el código civil de España, de Chile y el de Brasil, complementados con el código civil francés y los principios de la revolución francesa.

Partes y metodología. Su estructura interna. Consta el cuerpo legal de dos títulos preliminares, que tratan de las leyes y del modo de contar los intervalos

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