FILOSOFÍA DEL DERECHO. APARTADO 1 TEMA 1

FILOSOFÍA DEL DERECHO

(2 PRIMEROS TEMAS)

APARTADO 1 TEMA 1

La Filosofía del Derecho no surge en la Grecia clásica, no es una indagación en el sentido amplio sobre el derecho o la justicia. Es con frecuencia filosofía del Derecho y del Estado. Su origen es reciente, en el siglo XIX, en 1798 por Gustav Hugo aparece el rótulo filosofía del Derecho. A partir de ahí se expande el uso de la expresión, y especialmente de la publicación de Los Fundamentos de Filosofía del Derecho de Hegel en 1821, y empieza a adquirir una cierta notoriedad.

En el siglo XIX se va a producir un proceso de emulación de los métodos de las ciencias experimentales en todos los ámbitos del saber. En el ámbito del derecho la codificación va a propiciar que se identifique el derecho con el código y que a partir de ahí nazca una mentalidad jurídica muy apegada a la norma jurídica positiva (positivismo). Este siglo está completamente marcado por esta vorágine cientificista que trata de reconducir todos los saberes a los métodos de las ciencias experimentales. Es un panorama general que desde la filosofía y las ciencias, se extiende hacia todo los saberes. Tiene también sus ramificaciones particulares en el ámbito del derecho, y se publica el Curso de Filosofía Positiva de Augusto Comte y automáticamente será trasladado al ámbito jurídico. Se produce una combinación de elementos que forman un tándem, para hacer posible la comprensión de la Filosofía del Derecho.

1804, Código de Napoleón, su impacto es de tal trascendencia que en apenas unos años, esa concepción del derecho que inspira la codificación se va a trasladar al resto de países de Europa y posteriormente también a países inicialmente colonizados.

1) En apenas 10 años desde la codificación, surge un debate enardecido entre los defensores del código y la codificación, y aquellos que la rechazan para el derecho prusiano. (Escuela de la Exégesis vs Escuela Histórica del Derecho). Savigny (Escuela Histórica del Derecho) publica en 1814 sobre la vocación en nuestro tiempo por la codificación de la ciencia jurídica.

2) El nacimiento del Código conlleva también el nacimiento de la Escuela de la Exégesis, que propugna la aplicación lógico-deductiva de las normas contenidas en el código (fe ciega en el código), uno de los miembros destacados de dicha escuela era Bugnet. El Derecho era el Código. Propicia ese enaltecimiento del derecho positivo.

3) El paso decisivo se dará con el positivismo jurídico, gracias a Comte entre 1831 y 1842, y en este contexto es en el que hay que situar el nacimiento de la Filosofía del Derecho. Se propugna una filosofía del derecho positiva, basada en los métodos de la ciencia experimental. (Positivistas: Kelsen, John Austin).

Se va a producir un proceso de reducción de la filosofía, a un lugar secundario o residual, y la función de la filosofía es abordar aquello que no se puede responder a través de las ciencias experimentales, este será el cometido de la filosofía. También queda reducida porque al proyectarse los métodos de las ciencias experimentales, sólo queda aplicar la filosofía basada estrictamente en los datos empíricos, y le está vedado ir más allá. Por eso el positivismo va a suponer en la práctica el cercernar una parte importante de la especulación filosófica. Si sólo se puede hacer filosofía de los datos de la experiencia y no se puede ir más allá, hay una parte de la filosofía, hay una parte que va a dejar de ser considerada filosofía propiamente dicha, la metafísica (indagación filosófica sobre aquello que trasciende la propia experiencia física), ya que si la experiencia no nos da datos, la metafísica queda excluida del ámbito de la filosofía. William James vendrá a decir que el metafísico es un hombre absurdo semejante a un ciego que busca en un cuarto oscuro busca un trapo negro que no está allí. (preguntarse sobre la existencia de Dios, aquello que trasciende la experiencia sensible...carece de sentido). Es también la incorporación de una metodología que impide ir más allá de los datos de la propia experiencia. Y esta concepción de la indagación filosófica se proyecta también a la Filosofía del Derecho. Los valores no son empíricos, por eso una filosofía del derecho positivista no puede abordar a los valores ni reflexionar sobre ellos, ni proyectarlos. Luego el cuestionamiento primordial para el derecho sobre la justicia, carece de sentido sobre una filosofía del derecho positivista, no tiene sentido preguntarse por la justicia ni los valores.

La filosofía del Derecho queda reducida a un derecho residual y secundario, desprovisto de toda dimensión crítica, cuyo cometido no es otro que proporcionar los fundamentos de la ciencia del derecho, hay una reflexión de la cual no ha sido desprovista la filosofía del derecho como consecuencia de la proyección del positivismo del derecho, el estudio de las condiciones de posibilidad del conocimiento científico del derecho.

La filosofía del derecho tiene un doble cometido, el más acá y el más allá de la ciencia del derecho. El más acá es el epistemológico, metodológico, la base para que luego se pueda hacer ciencia del derecho, pero el más allá (negado por el positivismo), allí donde la propia ciencia del derecho no puede llegar, por ejemplo sobre la Justicia, sobre aspectos bioéticos, preservación medioambiente, la función de las penas.... El positivismo priva al derecho de esa crítica necesaria, la cual aporta la filosofía del derecho. Si la filosofía del derecho no pregunta ni somete a crítica las instituciones jurídicas y políticas, el mero hecho de no hacerlo supone la aceptación de una realidad, que puede ser flagrantemente injusta. Si la filosofía del derecho se desentiende, su silencio, es un silencio cómplice, legitima lo vigente.

La Filosofía del Derecho es la conciencia del Derecho, y si la conciencia se calla y no hace su cometido (decir lo justo e injusto), no por eso va a dejar de serlo. Tiene que proporcionar esa perspectiva crítica.

APARTADO 1 TEMA 2

En 1847, un jurista alemán Von Kirchmann, publica un discurso importante por el contexto y supuso una importante andanada contra el positivismo imperante en la Europa de la época, sobre la falta de valor de la jurisprudencia como ciencia y dice que sostenía la tesis de que la ciencia del derecho no era ciencia del derecho, no se podía construir una ciencia del derecho porque el objeto con el que trabajaba la ciencia del derecho era un objeto contingente, es decir, que estaba en continuo cambio, era tan mutable que carecía de sentido hacer ciencia sobre algo que está cambiando constantemente, por eso dijo : "Tres palabras rectificadoras del legislador, convierten bibliotecas enteras en basura". "El jurista es como el viajero en el desierto, divisa a lo lejos opulentos jardines, ondulantes lagos, camina toda la jornada, y al final del día está tan lejos de ellos como cuando comenzó". Por eso para él la jurisprudencia es pura técnica. Su tesis n oes defendible porque adolece del algunas aporías que la invalidan, básicamente porque desconoce algunas cuestiones:

1) Que en el derecho hay elementos cambiantes, sometidos a la voluntad del legislador, pero hay elementos estables del derecho (las instituciones: familia, matrimonio, propiedad), que otorgan una cierta estabilidad al propio derecho y a la reflexión.

2) Kirchmann también olvida que existen ciencias cuyo objeto de conocimiento está en evolución, él sigue una concepción renacentista de la ciencia y no se hace eco, de una distinción clásica de Dilthey entre las ciencias de la naturaleza, y las ciencias del espíritu (ciencias experimentales y ciencias humanas). Las ciencias humanas se realizan sobre objetos sometidos a cambio, algunas de ellas testadas en el propio siglo XIX como la sociología.

3) También parece olvidarse de que el conocimiento científico se construye también sobre elementos que cambian, porque el objetivo de conocimiento científico también cambian, como demostró también Darwin sobre el origen y la evolución de las especies.

Pues a pesar de todo ello, la obra de Kirchmann nos parece interesante principalmente por el momento en el que lo dice ("que no eres un científico" a los juristas de la época) ya que sólo había una voz en el Derecho, el positivismo jurídico. Hizo que de algún modo la petulancia del jurista falsamente científico sufriera una cura de humildad, que tuvo un alcance más o menos limitado, pero tampoco muy limitado.

Iering llegó a sostener que los juristas del XIX trabajaban con el derecho, como los gusanos trabajaban con la madera podrida, preocupados únicamente por el derecho positivo.

APARTADO 2 TEMA 1

A partir de 1870, con la irrupción del neokantismo, tendrían una particular incidencia sobre el ámbito de conocimiento de la filosofía del derecho, y es así como se gesta la filosofía del derecho en el siglo XIX. Con los presupuestos de una ciencia cientificista y con los presupuestos del positivismo jurídico, que finalmente se va aumentando el campo de actuación de la filosofía del derecho, para llegar a la conclusión de que la indagación del derecho requiere sobre el conocimiento de la justicia y la indagación de los valores, y sólo desde esta perspectiva se puede hacer filosofía del derecho, le resto no es más que un saber auxiliar de la ciencia del derecho.

Antes lo que se hacía era la Iuris Naturalis Scientia, la ciencia del derecho natural. Por tanto la filosofía del Derecho surge como el inicio cómo un saber positivista.

Esta apertura de la filosofía del derecho no tuvo mucho recorrido. Estamos ante una concepción de la filosofía jurrídica centrada en los datos empíricos. Y por tanto es un saber de algo que le priva del cuestionamiento, preguntarse por qué y su orientación finalista, es decir, para qué sirven esas instituciones. Eso es algo que la filosofía del derecho del siglo XIX no realizaba.

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