El Derecho Penal Liberal Y Sus Enemigos

El derecho penal liberal y sus enemigos (*)

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

I. El embate antiliberal de la posguerra a hoy

1. Durante la segunda guerra mundial era común que los doctrinarios hiciesen referencia a la antinomia “derecho penal liberal-derecho penal autoritario”, con abundante bibliografía referida a la legislación fascista, nazista y soviética.

El nombre de “derecho penal autoritario” era asumido por sus propios partidarios sin ningún reparo. Si bien no era una antinomia nueva ni tampoco desapareció con posterioridad, lo cierto es que en las décadas cuarta y quinta del siglo pasado su exposición fue más manifiesta y transparente.

La pretendida “pax dogmática” posterior presupuso un derecho penal liberal o de garantías y, por ende, tácita o expresamente consideró superada la antinomia del tiempo bélico.

2. Huelga demostrar que la “pax dogmática” fue una terrible confrontación ideológica y técnica y que el derecho penal liberal fue cediendo terreno, perseguido por racionalizaciones asentadas sobre la pretendida necesidad de eficacia preventiva ante supuestas nuevas amenazas que exigen mayor represión.

La consigna antiliberal postula que es menester ceder garantías para aumentar la seguridad, o sea que presupone una relación inversa entre garantías y seguridad.

Este nuevo avance del derecho penal antiliberal no viene presentado como derecho penal autoritario ni se enmarca en el pensamiento político totalitario de entreguerras, sino que invoca la eficacia preventiva, como una cuestión casi pragmática.

3. La legitimación de este avance antiliberal se vale de dos discursos diferentes, según se dirija al gran público o al reducido círculo técnico jurídico, pues fundan la supuesta eficacia preventiva del poder punitivo en diferentes formas de prevención. En tanto que el discurso político periodístico basa la eficacia en la prevención general negativa (la disuasión), el discurso legitimante de los juristas lo hace en la positiva (el reforzamiento de la confianza en el sistema).

(*) El presente escrito corresponde a la “Lectio Doctoralis” pronunciada en Toledo, en ocasión de la entrega del grado de “Doctor honoris causa” por la Universidad de Castilla-La Mancha, el 29 de enero de 2.004. Dejamos constancia del reconocimiento a nuestro colaborador Rodrigo Codino por parte de la información recogida en bibliotecas francesas.

4. Esta disparidad obedece a una coherencia política tan lógicamente inobjetable como moralmente condenable. En tanto que por “eficacia” la prevención general positiva entiende el prestigio, imagen y confiabilidad del

estado (o “sistema”, si se prefiere) frente al público, la “eficacia” de la prevención general negativa consiste en atemorizar a los que pueden estar tentados de delinquir.

Salvo situaciones de absoluta excepción o brutalidad represiva, la prevención negativa no es confirmada por los hechos y, además, ella misma es inmoral por usar a una persona (su dolor) como medio para atemorizar a otras (lesiona la vieja “regla de oro” que impone la consideración del “otro” como fin en sí mismo).

Pero además de esta inmoralidad, el doble discurso preventivo del nuevo avance antiliberal importa otra infracción intolerable: si el público refuerza su confianza en el sistema cuando éste apela a una mayor represión, es justamente porque cree que ésta tiene un efecto disuasorio.

El hombre de la calle –o sea, el “subsistema”- no normaliza sus demandas al sistema para darle mayor confiabilidad al propio sistema, sino porque él mismo participa del prejuicio de que el poder punitivo siempre tiene efecto disuasorio. En síntesis: la prevención general positiva no es otra cosa que la explotación del prejuicio y la falta de información del público.

5. En esta doble inmoralidad no se agota el contenido éticamente aberrante de la prevención general positiva, sino que ésta añade una tercera falsedad fundante al esgrimir como lema la alternativa de hierro entre seguridad y garantías.

Si la seguridad es de los bienes jurídicos, el debilitamiento de las garantías deja a la población a merced de la arbitrariedad policial, lo que importa una amenaza estatal a todos los bienes jurídicos, incluyendo la propia vida.

Menores garantías importan mayor arbitrio de las agencias estatales y menores espacios de libertad social. Además de la pérdida general de seguridad que esto conlleva, el espacio de arbitrariedad ofrece un vacío de reglas que rápidamente ocupa la corrupción, cuyo resultado es la pérdida de eficacia preventiva de las agencias de coerción directa del estado. No hay policía corrupta que sea eficaz en la prevención secundaria, salvo de los infractores que no operan bajo su protección.

6. Si nos preguntamos qué ofrece como novedad este nuevo embate contra el derecho penal de garantías o liberal, de inmediato llama la atención la pobreza ideológica del debate público, como también la grosería de los medios masivos de comunicación en sus campañas lanzadas a incentivar el sentimiento público de inseguridad y a reforzar reclamos vindicativos y ejemplarizantes.

No menos notorio es que los estereotipos de quienes son mostrados como enemigos de la sociedad corresponden a todos los excluidos del actual momento de poder planetario (conocido como “globalización”) y que se concentran según grupos que resultan “molestos” en diferentes localizaciones geográficas (migrantes en países desarrollados o menos subdesarrollados; desocupados o contestatarios en los países pobres).

Con frecuencia se agregan los que, por su conducta de vida, se hacen sospechosos de no compartir las metas proclamadas por el sistema (según las circunstancias pueden ser grupos disidentes o minorías políticas, sexuales, consumidores de algún tóxico, etc.).

Es curioso que nunca se considere a los viejos como enemigos de la sociedad, pese a que el sistema los expulsa. Ello obedece a que los somete a una forma genocida de control social, mediante la exclusión etaria y la construcción del estereotipo de inutilidad e incapacidad social, el que una vez asumido acelera la enfermedad, la depresión y la muerte.

7. En cuanto al discurso del nuevo embate antiliberal dirigido al reducido círculo de juristas, la novedad parece consistir en un grado de sinceridad nunca alcanzado con anterioridad.

Efectivamente, los viejos discursos “defensistas” creían realmente que estaban disminuyendo el número de conflictos o de delitos o, al menos, así lo manifestaban. El nuevo discurso de prevención general positiva se desentiende de lo que realmente sucede en la conflictividad social: poco importa que aumente o disminuya la victimización, pues sólo interesa la credibilidad del estado como actor preventivo.

II. ¿El derecho penal autoritario es derecho penal?

1. No podemos obviar una pregunta que, aunque aparentemente formal, tiene alta importancia, no sólo semántica sino de fondo, porque se vincula a la ontología misma del derecho penal. ¿El llamado “derecho penal autoritario” es en realidad “derecho penal”?

2. La característica común del autoritarismo de todos los tiempos es la invocación de la necesidad en una emergencia: la herejía, el maligno, el comunismo internacional, la droga, la sífilis, el alcoholismo, el terrorismo, etc. Se absolutiza un mal justificando una necesidad apremiante, inmediata e impostergable de neutralizarlo, pues se halla en curso o es inminente y amenaza la subsistencia de la especie humana o, al menos, de una cultura o civilización.

3. Ante semejante amenaza los especialistas (únicos conocedores de la forma y detalles en que operan estos males) capacitados para individualizar y neutralizar a sus agentes, reclaman que se les retire todo obstáculo a su misión salvadora de la humanidad.

Se trata de una guerra contra el mal de dimensión colosal y, por ende, los agentes del mismo son enemigos de la sociedad. Asume esta lucha características bélicas y el discurso que le sirve de base legitimante adopta la forma del llamado “derecho penal de enemigos”. No es posible ninguna conciliación con el agente consciente del mal; quizá sólo –y hasta cierto limitado punto- con los involuntarios favorecedores, pero siempre a condición de ritos de incorporación a las huestes del bien.

4. En estas condiciones el discurso jurídico penal parece transformarse en un discurso de derecho administrativo de coerción directa inmediata o diferida de tiempo de guerra. Así como a nadie se le ocurriría obstaculizar al ejército que en la guerra actúa en defensa de la Nación (si lo hiciese se convierte en una “traidor a la Nación”), del mismo modo nadie puede dificultar o poner trabas a la acción salvadora de las huestes que defienden a la sociedad.

5. El derecho administrativo de coerción directa invade y ocupa todo el espacio del derecho penal en las emergencias que fundan los embates antiliberales a lo largo de toda la historia. Es el “derecho de policía” de los viejos administrativistas, que los modernos llaman “derecho de coerción directa administrativa inmediata o diferida”. Es la coerción estatal que tiene lugar frente a un proceso lesivo en curso o inminente.

No es prudente olvidar este fenómeno en nuestros días, donde doctrinariamente se habla con frecuencia de la “administrativización del derecho penal”. ¿Es tal o simplemente es una cesión del derecho penal al derecho administrativo? ¿No será directamente un retiro del derecho penal? ¿No será acaso que el único derecho penal es el liberal?

6.

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