Derecho Civil

Como se señaló anteriormente, a través de la Ley N° 19.398, del 04 de agosto de 1995, se incorporó esta figura elusiva como un hecho gravado en el artículo 21 de la Ley sobre impuesto a la Renta, que lo describe de la siguiente manera (parte pertinente):

“Igualmente se considerará retiro el beneficio que represente el uso o goce, a cualquier título, o sin título alguno, que no sea necesario para producir la renta, por el empresario o socio, por el cónyuge o hijos no emancipados legalmente de éstos, de los bienes del activo de la empresa o sociedad respectiva.”

De la norma transcrita se puede observar claramente que el hecho gravado consiste en “considerar retiro” un determinado hecho que define la ley, el cual podemos separar en las siguientes partes:

1. USO O GOCE DE LOS BIENES DEL ACTIVO DE LA EMPRESA

Esto significa que para generar la obligación tributaria es requisito indispensable que el bien usado sea de propiedad de la empresa, según interpretación del Servicio, a través de la circular N°37 de 1995, lo que nos lleva a concluir que en el caso de bienes arrendados, recibidos en leasing, usufructo, comodato, etc., no se configura el hecho gravado, no implicando en caso alguno que los desembolsos que deban realizarse con motivo del uso o goce, puedan ser reconocidos como gasto necesario para producir la renta.

Una excepción a esta norma ocurre cuando el contribuyente realiza actividades en lugares rurales, en la medida que el uso sea necesario para producir la renta, o bien en el uso de bienes destinados al esparcimiento de los trabajadores y este uso no sea habitual. En caso contrario, cuando el uso es habitual, se gatilla el hecho gravado afectando a los trabajadores de la empresa, incluso cuando el uso lo efectúa su grupo familiar. Al respecto la circular N°37 de 1995, aporta algunos ejemplos como el uso de estadios, recintos deportivos, gimnasios, lugares de recreación, casa de veraneo, cabañas, etc.

Finalmente, de conformidad a las instrucciones del Servicio, la presunción de retiro se aplica respecto de cualquier bien, corporal o incorporal, mueble o inmueble, e independientemente de cualquier franquicia tributaria que lo pueda favorecer, como por ejemplo los inmuebles acogidos a las normas del DFL N° 2, de 1959.

2. QUE EL USO O GOCE NO SEA NECESARIO PARA PRODUCIR LA RENTA

Otro elemento necesario para el nacimiento de la obligación tributaria es que el uso o goce de estos bienes no sea necesario para producir la renta, es decir que el uso del bien no reporte, no guarde relación ni pueda generar ningún ingreso tributario presente ni futuro. En esta situación podrían encontrarse los socios de una empresa inmobiliaria que ocupan los departamentos de propiedad de la sociedad para fines particulares o cuando el propietario utiliza para los mismos fines automóviles, estacionamientos, computadores, herramientas, etc. Por lo tanto, no habrá retiro presunto cuando el uso califique como necesario para producir la renta, es decir, el uso es en beneficio o provecho de la empresa, como por ejemplo el uso de computadores por parte de los socios para la administración del negocio, el uso de camionetas por parte de los socios que realizan gestiones de compras, etc.

3. QUE EL USO O GOCE LO DISFRUTE EL EMPRESARIO, SOCIO, CÓNYUGE O HIJOS NO EMANCIPADOS LEGALMENTE

La ley señala expresamente quiénes deben beneficiarse del uso de los bienes de propiedad de las empresas, individualizando al empresario, socios, cónyuges o hijos no emancipados legalmente. Es decir, cuando el uso lo realicen personas distintas a las nombradas precedentemente, no habrá retiros presuntos, como sería el caso del uso o goce realizados por otros parientes, amigos o terceras personas. Sin embargo, el artículo 21 de la Ley de la Renta debe armonizarse con la letra f) del artículo 33 N°1 de la norma antes señalada, donde se establece que en el caso de las personas no afectadas por el artículo 21, se les aplicará como renta la presunción de derecho establecida en dicha norma, por el uso o goce que no sea necesario para producir la renta de bienes entregados a título gratuito o avaluados en un valor inferior al costo. A mayor abundamiento, en este último caso, la circular N° 37 de 1995, señala que el beneficio ocurrirá se trate o no de bienes de propiedad de la empresa, como sería la situación de los bienes recibidos en arriendo de terceros.

En cuanto a los hijos no emancipados legalmente, debemos remitirnos a los artículos 269 y 270 del Código Civil, que señalan lo siguiente:

“Artículo 269. La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso. Puede ser legal o judicial.

Artículo 270. La emancipación legal se efectúa:

1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro;

2. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;

3. Por el matrimonio del hijo, y

4. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.”

Por lo tanto, cuando los hijos se encuentren en algunas de las situaciones descritas no será aplicable la presunción de retiro a que se refiere el artículo 21 de la Ley de la Renta, salvo que aplique las disposiciones del artículo 33 N° 1, letra f). En caso contrario, habrá obligación tributaria y serán el padre o madre, socio o propietario de la empresa quien soportará la carga tributaria con motivo de este hecho gravado.

Por otra parte, cabe hacer presente que la ley también contempla esta figura en el caso de sociedades anónimas, cuando el uso es realizado por los accionistas de éstas, aplicándose los mismos elementos revisados precedentemente para la configuración del hecho gravado.

Finalmente, es importante tener presente que, el artículo 21, para la aplicación del retiro presunto no distingue en la calidad del socio, vale decir, si el socio es persona natural o persona jurídica, no existiendo, en consecuencia, limitaciones que restrinjan la aplicación del hecho gravado. Por lo tanto, es plenamente factible que un retiro presunto lo provoque un socio persona jurídica, que haga uso de un bien de propiedad de la empresa de la cual es socio.

4. BASE IMPONIBLE DEL RETIRO PRESUNTO

La cuantificación del hecho gravado o el beneficio que representa el uso o goce, está establecida en la propia ley, y corresponde a una presunción de derecho que varían según el tipo de activo de que se trate. La presunción, como regla general, es de carácter anual, salvo que el contribuyente acredite fehacientemente que el bien ha sido utilizado por un período inferior a un año, circunstancia ante la cual el cálculo será proporcional considerando meses completos, sólo con el objeto de facilitar su cálculo, aun cuando el activo se utilice un día en el mes. Esta situación se podría dar, por ejemplo, cuando se acredita que el bien fue adquirido o enajenado dentro del ejercicio.

El monto de la presunción distingue entre los siguientes tres grupos de activos:

- Bienes raíces: En el caso de estos bienes la presunción de retiro equivale al 11% de su avalúo fiscal, vigente al 01 de enero del año en que deban declararse los impuestos.

- Automóviles, stations wagon y vehículos similares: En un comienzo, cuando se incorporó la figura del retiro presunto en el artículo 21 de la Ley de la Renta, por la Ley N° 19.398, de 1995, no existía un tratamiento especial para este tipo de activo. Sin embargo, mediante la Ley N° 19.578, de 1998, que modificó dicha disposición legal, otorgó un monto particular, donde este retiro equivale como mínimo al 20% del valor neto del activo por el cual figuran en la contabilidad de la empresa para fines tributarios al término del ejercicio o su depreciación anual, cuando ésta última represente una cantidad mayor.

- Otros bienes muebles: En el caso de los otros bienes muebles, distintos a los automóviles indicados en la letra b) anterior, la presunción de derecho del monto mínimo del retiro presunto es equivalente al 10% del valor neto del activo por el cual figuran en la contabilidad de la empresa para fines tributarios al término del ejercicio o su depreciación anual, cuando ésta represente una cantidad mayor.

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