Derecho Penal 1

1.- ¿QUE ES EL DERECHO PENAL?

Es La Ciencia que estudia el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas conductas como infracciones (delitos o faltas) y dispone la aplicación de sanciones (penas y medidas de seguridad) a quienes los cometen.

El Derecho Penal aparece como el medio de control más drástico, al cual se debe recurrir en última instancia cuando todos los demás medios de solucionar el problema han fracasado (ultima ratio).

El Derecho Penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o medida de seguridad.

Con origen en el vocablo latino directum, el derecho se refiere a los postulados de justicia que conforman el orden normativo de una sociedad. Basándose en las relaciones sociales, el derecho es el conjunto de normas que ayudan a resolver los conflictos derivados de la conducta humana.

El derecho penal es la rama del derecho que establece y regula el castigo de los crímenes o delitos, a través de la imposición de ciertas penas (como la reclusión en prisión, por ejemplo).

Es posible distinguir entre derecho penal objetivo (iuspoenale), que se refiere a las normas jurídicas penales en sí, y derecho penal subjetivo (iuspuniendi), que contempla la aplicación de una sanción a aquellos que actualizan las hipótesis previstas por el derecho penal objetivo.

2.- CUALES SON LOS EFECTOS DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY?

La cuestión de la retroactividad de dicha ley adquiere sus justas dimensiones en la medida en que algunas disposiciones de Derecho penal sustantivo y procesal han sido modificadas en sentido “perjudicial” para quien está siendo sometido a un proceso judicial o se encuentra cumpliendo condena. En este sentido, la ley dispone que los condenados por delitos sexuales contra menores no podrán acceder a ningún beneficio penitenciario (art. 16), a los que sí podía aspirar antes de la Ley 745; además, el art. 44 establece un catálogo de delitos graves que deberán ser enjuiciados por un Juez técnico (entre los que se incluyen algunos delitos que antes podían ser sometidos a un tribunal de jurado) y por los que habrá que aplicar siempre la prisión preventiva como medida cautelar.

La solución a estas cuestiones no es tan simple, aunque en todo caso parece que el legislador ha querido zanjar la cuestión al establecer que la Ley 745 sólo será de aplicación retroactiva cuando favorezca al condenado (art. 73), por lo que bien podría interpretarse que las disposiciones penales, procesales y penitenciarias creadas o modificadas en sentido perjudicial para el reo, condenado o presunto, no serán en ningún caso de aplicación retroactiva

Pero, al margen de esta interpretación, considero necesaria la exposición de algunos planteamientos en torno a la retro/irretroactividad de las normas procesales. Así, un amplio sector de la doctrina defiende la retroactividad de la ley procesal en virtud del principio “tempusregitactum” (los actos procesales se rigen por las normas vigentes en el momento en que deben producirse tales actos), el cual debe estar referido –según este sector– al momento del proceso y no al de la comisión del delito; por otro lado, hay quien sugiere que no es del todo acertado hablar de “retroactividad” de la ley procesal, puesto que ésta se aplica en relación con actos procesales que van a ser realizados en el futuro, por lo que en realidad no se proyecta hacia atrás.

Este extremo ha sido admitido en algunos ordenamientos jurídicos, como el alemán, en el que la prohibición de retroactividad no rige para las disposiciones procesales; sin embargo, en la doctrina germana algún autor defiende la irretroactividad de la ley procesal cuando contempla, por ejemplo, reglas procesales especiales para delitos concretos, como es el caso de la ampliación del catálogo de hechos que dan lugar a prisión preventiva (Jakobs).

En sentido contrario, hay quienes defienden la irretroactividad de las normas procesales cuando altera el sentido político-criminal del proceso, lo que ocurre cuando la nueva ley limita, por ejemplo, los casos en que el acusado puede ser juzgado por un tribunal de jurado (Binder); también se niega la retroactividad de la ley procesal penal restrictiva de derechos individuales (Carbonell) o cuando suponga una disminución de las garantías o implique cualquier clase de restricción de la libertad, en cuyo caso se aplicará la ley procesal vigente al momento de la infracción, presupuesto material al que tales consecuencias procesales se hallan indiscutiblemente vinculadas (Cobo/Vives).

Una vez expuestos los distintos escenarios en torno a la posible retroactividad de las normas procesales, como las contempladas en la Ley 745, procederé a determinar la solución que considero más ajustada a nuestro sistema jurídico-penal. En primer lugar, hay que tener en cuenta que el art. 38 Const, prohíbe la retroactividad de la “ley”, salvo “en materia penal” cuando favorezca al reo, lo cual podría interpretarse en el sentido de que las leyes en general (civiles, penales, procesales o de cualquier otra índole) se rigen por el principio de irretroactividad (salvo la excepción constitucional), con independencia de si son perjudiciales o no.

Esta interpretación es acorde con el número IV del título preliminar del Código civil que prescribe “La ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”, de manera que nuestro sistema jurídico asume la irretroactividad absoluta de las leyes, dejando tan sólo un margen de aplicación retroactiva a las leyes penales favorables para el reo. En realidad, este ejercicio interpretativo no es del todo necesario para afirmar la irretroactividad de las leyes penales desfavorables (art. 2 CP), pero sí para aclarar el alcance del tal principio en la aplicación de las normas procesales.

Pero además, aunque el art. 38 de la Constitución no lo mencione expresamente, considero que las leyes en general, y las procesales en particular, restrictivas de derechos y garantías individuales no son susceptibles de aplicación retroactiva. La consecuencia de esta afirmación es que la prohibición de otorgar cualquier beneficio en los delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes cometidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 745 podría considerarse inconstitucional.

En contra de esta tesis, se argumenta que el art. 181 CP ya establecía que en los delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes no cabría ningún beneficio de suspensión de pena; sin embargo, hay que tener en cuenta que, en primer lugar, el problema de

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