EJEMPLO DE UN MARCO MARCO TEÓRICO DE ADOPCIONES

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA ADOPCIÓN

1. EN EL DERECHO ROMANO

         La fuente original que ha nutrido las instituciones jurídicas mexicanasen la composición de su legislación civil ---- particularmente en la estructura de la familia ha sido la tradición romana, que en alguna forma manifestaba su importancia social por su extensión, que permitía que un gran número de sus componentes estuvieran sometidos a la potestad del pater familias, al grado que permitía de manera ordinaria que las fecundas funciones de la naturaleza se manifestaran en la procreación; estableciendo la humana relación paterno-filial, revestida con el simbolismo ritual de la unión matrimonial, que permitía calificar a sus descendientes como legítimos, o como legitimados a aquellos concebidos o nacidos antes de su celebración.

A la vez se consideraba estrictamente como hijos naturales los nacidos de padres entre los que no existía vínculo conyugal. De esta última factibilidad aparecieron las calificaciones de los hijos spurii que eran aquellos que carecían de padre conocido. Sus siglas sp abreviaban la filiación sine patre.

Sin embargo, la historia confirma que la simbólica cantera no se agotaba en las funciones propias de la generación, ya que también se reconocía a la adopción como una fórmula jurídica que se constreñía a establecer una paternidad fingida, constitutiva artificial y ficticiamente mediante la imitación de la naturaleza, a la que se le otorgaba tal dimensión jurídica, que permitía colocar al hijo adoptivo en el mismo nivel y en la misma condición que al hijo legítimo.

A este tipo de filiación también se le ha llamado civil, que confirma la declaración contenida en el epígrafe de este artículo. La adopción en el derecho romano era

procedimiento por el cual el “pater familas adquiría la patria potestad sobre el filiusfamilia de otro ciudadano romano.”^[1] Éste último debía dar su consentimiento.

En apoyo de la institución familiar que motiva estas reflexiones, debe mos tener presente que Marco Tulio Cicerón ----en su célebre discurso prodomo (en defensa de su casa)---- preguntaba a los pontífices: ¿en qué se funda el derecho de adopción? La respuesta la da él mismo: en que quien adopta no puede ya procrear hijos y, cuando pudo, procuró no tenerlos.^[2]. En esa referencia, encontramos que opera plenamente el aforos latino adoptio est legitimus actus, naturam imitans, quo liberos nobis quaerimus (la adopción es el acto legítimo por el cual, a imitación de la naturaleza, nos procuramos hijos)^[3].  

De lo anterior resultaba que la adopción era una fórmula jurídica que permitía a la persona que no habían podido procrear los hijos que la naturaleza hubiere podido darle, suplir tal incapacidad u omisión, para establecer la relación paterno filial entre adopante y adoptado. En ella, la ley colocaba al hijo bajo la autoridad paterna y permitía el acceso a la familia civil, a determinadas personas que ----por lo regular carecían de lazos de parentesco natural con el jefe del grupo familiar. Sin embargo, Eugène Petit advierte que la adopción tenía relieve en una sociedad de corte aristocrático, en la que era indispensable mantener el culto doméstico y de contribuir a la perpetuidad del grupo para impedir la deshonra que ello podía acarrear, en una época en la que cada uno tenía un papel político en el Estado.^[4].

Desde luego que la custodia de los sacra privata era indispensable para la  subsistencia de la composición solidaria del núcleo familiar, en cuanto que al morir uno de sus miembros, debían mantenerse sus deidades y la reverencia que les profesaba, como un medio de propiciar la protección de sus antepasados difuntos, a quienes se les reconocía el carácter de dioses manes, como un medio de garantizar la subsistencia de ese culto. El otro aspecto que concurría hacia la misma motivación era que si el titular de los bienes que integraban su patrimonio fallecía sin heredero, ello también propiciaba la deshonra. A lo anterior debe agregarse que la responsabilidad de la subsistencia de las fórmulas religiosas a las que antes nos referimos, correspondía a los hijos varones nacidos de las justis nuptiis---- y no así a las hijas mujeres. De ahí que la adopción encontró un terreno fértil, como medio de prevenir el abando no de los requerimientos que exigía el culto religioso La fórmula primaria que se empleaba para la incorporación a la familia de una persona extraña a ella, a la que se le sometía a la autoridad del pater, tenía su expresión primaria en la adrogación, que como consecuencia de la ley, hacía que una persona que fuera sui iuris y jefe de una familia, pasara con todos sus miembros a quedar sometido a la potestad de otro. La Ley de las XII Tablas exigía el voto de los comicios, así como la participación de los pontífices, puesto que tenían que acom pañarle las deidades domésticas. Para el formulario ceremonial el padre arrogador manifestaba su voluntad de tener a uno por hijo; el arrogado expresaba su anuencia y después de consultado el colegio de los pontífices, el pueblo daba su sufragio. Como consecuencia de tal acto, el nuevo hijo pasaba a la familia del adoptante, con sus bienes y todas las personas que había mantenido bajo su potestad; perdía sus dioses domésticos para entrar en otros y, dejaba de estar inscrito en el censo como cabeza de familia.^[5]

Gayo relata que las reuniones a las que se manifestaba la adrogatio, eran asambleas en las que se formulaba en forma solemne lo que era una consulta o ruego (rogatus), es decir una interrogación, que sólo podían tener lugar en Roma por ser el lugar de concurrencia de los comicios curiados; quedando excluídas de ellas las mujeres en razón de que no podían ser adrogadas. Gayo mismo agrega que en la ceremonia se formulaban tres interrogaciones que el pontífice que presidía los comicios realizaba a ambas partes y al populus.^[6]

Eugène Petit señala que las formas ceremoniales se mantuvieron vigentes durante la época clásica; agregando que el voto de las curias representadas por treinta lectores sólo tenían importancia por mantener la tradición, ya que en realidad la adrogación se consumaba por la autoridad de los pontífices. Sin embargo, hacia la mitad del siglo III de la era cristiana, las solemnidades prescritas fueron reemplazadas por el rescripto del príncipe. Esta cambio fue efectivo bajo Diocleciano (año 286) y desde entonces, las mujeres también pudieron ser adrogadas, tanto en las provincias como en Roma.^[7] 

Por su parte, la propiamente llamada adopción operaba por la celebración de un procedimiento igualmente formal, aun cuando de menor solemnidad, ya que a diferencia de la adrogación, se incorporaba a la potestad del adoptante una persona alieni iuris, que se encontraba sujeta a la potestad de otra y, por tal razón, no era necesaria la concurrencia del pueblo, ni de los pontífices, pues ella no implicaba la desaparición de una familia ni la extinción de su culto. Todo ello era resultado del imperium magistratus, a quien correspondía otorgar la aprobación. Que tenía una doble consecuencia: primero extinguía la potestad del padre que lo había engendrado y luego, disponía el sometimiento a la potestad paterna del adoptante. El rito primario era similar al de la mancipación, ya que ésta extraía al hijo del poder paterno. Posteriormente, en la legislación de Justiniano se simplificaron las fórmulas, ya que bastaba la redacción de un acta ante el magistrado, a la que debían concurrir el padre natural, el adoptivo y el hijo dado en adopción; haciendo constar el consentimiento de los primeros y la contradicción del último.^[8] 

Como la adopción era considerada como una imagen de la naturaleza, era indispensable que quien reemplazara al padre real tuviera  cuando menos  la pubertad plena que entonces se adquiría a los dieciocho años, que por tanto fue considerada como edad mínima para que diera la impresión de una relación natural, pues si no existiera esa separación cronológica, se estimaría que se hacía una inversión de la misma naturaleza. En cuanto a la mujer, se debe señalar que como ella no ejercía ninguna potestad sobre sus hijos, carecía de capacidad para adoptar.

            “Originalmente, la adopción se llevaba a través  de tres ventas ficticias de la persona  por adoptar. Justiniano decide que tal acumulación de ficciones no es necesaria y que bastaba con la mera declaración ante el magistrado, hecho por ambos paterfamilias. “^[9]

            “En esta adopción, el adoptante debía tener dieciocho años más que el adoptado y la adoptio creaban los mismos impedimentos matrimoniales que la filiación natural. Además, como se querían promover los matrimonios, sólo se permitía la adopción a ancianos mayores de sesenta años.”^[10]

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