TEMA II LA PATRIA POTESTAD

TEMA II

LA PATRIA POTESTAD

1. CONCEPTO

“Es el régimen de protección de los menores no emancipados, donde la protección de estos donde la protección de estos esta encomendada a los padres.

La LOPNA  declara que se entiende como el conjunto de derecho y deberes de los padres en relación con los hijos que no han alcanzado la mayoría d edad que tiene como objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos.”

1. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA PATRIA POTESTAD

1. Es Un Régimen de Protección al Hijo:

a.1  esta organizada en interés al hijo, comprende intereses individuales, personales y patrimoniales.

a.2 Esta reglamentada para proteger interés de terceros, para cuando estos causan daños por falta de la educación o vigilancia.

a.3 La patria potestad protege los intereses colectivos de los hijos.

1. Del Principio de Protección al Hijo y que se le otorga solo al padre

Se derivan varias consecuencias:

b.1 Se fundamenta  en deberes paternos para beneficio del hijo.

b.2 confiere ciertas facultades al titular como guarda, representación y como representación de bienes, todo esto corresponde a los padres que ejerzan la Patria  Potestad

1. Es un Oficio (Doctrina Italiana).

c.1 Obligatorio: los padres están obligados

c.2 Es personal: es intransferible.

c.3 Es gratuita.

1. solo  se aplica a menores que no hayan cumplido 18 años y no hayan  sido emancipados en consecuencia:

1. Si el hijo muere, se casa o cumple 18 años cesa.
2. Debe ser ejercida personalmente por el padre o la madre.

1. TITULARIDAD Y EJERCICIO

1. Dentro del Matrimonio:

Titularidad y ejercicio dentro del matrimonio.

1. La regla fundamental es que “la patria potestad sobre los hijos comunes corresponde al padre y a la madre durante el matrimonio”(LO.P. N.A, art.349, 1ª)
2. El legislador agregó en el mismo artículo varias normas sobre el ejercicio de la patria potestad en el indicado supuesto:

b.1 Esa patria potestad se ejerce de manera conjunta fundamentalmente en interés y beneficio de los hijos (LOPNA, aft.349, 1ª disp.in fine)

b.2”En caso de desacuerdo respecto a lo que exige el interés de los hijos, los padres deben guiarse  por la práctica que les haya servido para resolver situaciones parecidas (LOPNA, art. 349, 2ª disp.)

b.3 “ si tal práctica no existe o hubiese duda fundada sobre su existencia, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la sala de Juicio del Tribunal de Protección al Niño y del Adolecente, quien decidirá, previo intento de conciliación entre las partes” (LOPNA, art. 349, 3ª disp.) . En nuestro criterio el Juez debe intentar obtener que en la conciliación se adopte la solución que considere mejor para los hijos.    

1. Fuera del Matrimonio:

Titularidad del ejercicio fuera del matrimonio

1.  La Ley comienza por establecer que “ En el caso de los hijos comunes habidos fuera del matrimonio, la patria potestad corresponde conjuntamente al padre  y a la madre cuando la filiación se establece simultáneamente respecto de ambos ” y agrega de seguidas que “ si la filiación de se establece de manera separada, el padre que reconozca  a los hijos con posterioridad, compartirá el ejercicio  de la patria potestad, si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo ” (LOPNA, art. 350, encab).

Esas reglas iníciales revelan que el legislador considera que la prioridad  en el reconocimiento del hijo indica prioridad  en el afecto por él y que por ello establece la titularidad  conjunta cuando la filiación se establece simultáneamente respecto de ambos progenitores o cuando de no ser así, el ultimo reconocimiento ocurre casi inmediatamente;  en concreto, no después de seis meses del primero. Esta equiparación al reconocimiento simultáneo se justifica porque son muchas las circunstancias por las cuales uno de los padres puede adelantarse un tanto al otro en el reconocimiento del hijo sin que ello implique que el otro progenitor tenga menos interés por el hijo”

1.   Añade la Ley que “En todos los demás casos, la titularidad de la patria potestad corresponde sólo a aquel de los padres respecto al cual se haya establecido primero la filiación. No obstante, el Juez competente puede conferir la patria potestad al otro padre, si la filiación se establece con respecto al él mediante reconocimiento voluntario que dicho padre haga del hijo, y prueba que éste último goza en relación con él, de posesión de estado, oída la opinión del hijo y la del padre que tiene la patria potestad, y siempre que tal conferimiento  resulte conveniente a los intereses del hijo, de todo lo cual debe dejar constancia en el acta que se levante el respecto “(LOPNA, art. 349, aparte 1º)

Entendemos que cuando se establece que el Juez puede “Conferir la patria potestad al otro padre”, lo que el legislador  prevé es que ambos padre tengan la patria potestad (no quitársela a uno para dársela a otro) y que le Juez puede proceder sin oír  la opinión  del hijo si este no se encuentra en la posibilidad de darla (por su corta edad, su estado mental, etc.) en efecto no tendría sentido  que esas circunstancias  impidieran tomar una medida favorable al hijo o llevara a retrasarla  por razones que no responden a manejos fraudulentos  y que solo hacen imposible una “opinión”, o sea, un parecer que no vincula la Juez. Un ejemplo de aplicación de criterio semejante al que señalamos se encuentra en materia de adopción donde se prevé no sólo la inexigibilidad de opiniones si no de consentimientos (LOPNA, art. 417)

1.  Finalmente la Ley añade que “Cuando el padre y al madre ejerzan de manera conjunta la patria potestad “sobre hijos comunes habidos fuera del matrimonio, los desacuerdos se resolverán de la misma manera como se resuelve los desacuerdos en caso de ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los hijos comunes habidos en el matrimonio (LOPNA, art. 350 últ. aparte)    
2.  En caso de separación de cuerpos y matrimonio

c.1 Divorcio o por demanda: El juez dicta los pactos durante los pactos durante el juicio referente a la patria potestad y guarda de los hijos menores representando  preferiblemente lo acordado por las partes (Art.351 de la LOPNA)

c.2 Divorcio por ruptura prolongada (5 años separados): El juez tendrá en cuenta quien ha ejercido la guarda.

c.3  si se declara con lugar el divorcio fundado en el ordinal 4º y 6º  del 185 Código Civil (adicción alcohólica o prostitución) se declara la privación de la Patria Potestad quien haya dado causa.

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