ESCUELA HISTORISISTA

ESCUELA HISTORISISTA

La ciencia jurídica moderna tiene tres grandes centros de desarrollo: Alemania con la escuela histórica del Derecho; Francia con la escuela de la exégesis; Inglaterra con la jurisprudencia analítica. Las tres parten del Derecho positivo. La ciencia del Derecho no construye su objeto como sucedió con el derecho natural, sino que reflexiona sobre un objeto dado (el Derecho positivo).

La escuela histórica del derecho es de carácter nacional y popular, políticamente vinculada a la Restauración. La historia no es progreso sino tradición; la función del análisis histórico es justificar el presente desde el pasado. Gustavo Hugo (1768- 1834) sentó los primeros principios de esta escuela, pero su auténtico fundador es Federico Carlos Von Savigny (1779-1861), además de Jorge Federico Von Puchta (1798-1846), Eichhorn, Grimm, Ranke, Bachofen, Stahl, Beseler, Savigny se inspiró en, los grandes pensadores franceses e ingleses del siglo XVII, Montesquieu y Voitaire, Hume Y Burke, y en parte en la filosofía alemana con temporánea, especialmente de Schelling.

Durante el siglo XIX, se desarrolló en Alemania, a instancia de Savigny la Escuela Histórica del Derecho, la posición de este notable jurista seguida luego por varios otros que aportaron un colosal sistema jurídico al mundo contemporáneo a través de numerosas obras y el Código Civil alemán de 1900 suponía que cada pueblo construía en su diario que hacer el derecho que le era correspondiente. Luego la tarea del jurista era tomarlo, organizarlo, darle marco teórico y convertirlo en un derecho elaborado. El derecho nacido del pueblo era el derecho popular, el siguiente era el derecho culto.

La escuela histórica es hoy recordada no fundamentalmente por el importante trabajo que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematización y recreación del Derecho Romano.

En el siglo XIX -, la escuela histórica, que inspirado en el movimiento cultural Sturm und Drang - círculos intelectuales y académicos -, contrapuso lo romántico y la historia al racionalismo imperante.

A la luz del "espíritu del pueblo", la escuela histórica, significó un retorno a las raíces de la historia, al derecho romano y al derecho germánico, y consideró que el origen del derecho está determinado por la "evolución histórica de un pueblo", y que el verdadero creador del Derecho es ese "espíritu del pueblo, espíritu popular o conciencia", a cuya base está, la costumbre.

Aunque el Historicismo está enmarcado estrictamente al campo filosófico, tiene profunda repercusión en el campo del pensamiento jurídico. A grandes rasgos, podemos distinguir dos aspectos muy importantes del Historicismo en relación con la Filosofía del Derecho: el Historicismo Jurídico propiamente dicho y las implicaciones contenidas en el Historicismo puramente filosófico en relación al mundo del derecho.

La Escuela Historicista surge a principios del siglo XIX, como una reacción contra el Iusnaturalismo racionalista.

Al estudiar los orígenes del lenguaje, descubre la idea madre del primer historicismo jurídico, a saber, la idea del pueblo (Volksidee) como entidad nacional y racial con su propia individualidad cultural.

El predecesor inmediato de la Escuela histórica del Derecho fue, G. Hugo, cuyas directrices doctrinales fueron muy bien aprovechadas por Savigny, al trazar el programa de la Escuela histórica del Derecho frente a todas las escuelas anteriores, calificadas por Savigny de «ahistóricas», el objetivo fundamental de la Escuela histórica del Derecho era demostrar que el Derecho procede radicalmente del modo de ser «natural» de cada pueblo, concebido éste como nación autónoma, de modo tal que existe una coherencia orgánica entre la esencia y el carácter de cada pueblo y su Derecho. Lo mismo que el idioma, el Derecho se acomoda, a lo largo de su evolución histórica, al desarrollo progresivo de cada pueblo.

El programa de Savigny fue continuado principalmente por Puchta quien le dio mayor unidad sistemática, concibiendo el Derecho como una convicción común de quienes viven en una comunidad jurídica.

De la Escuela histórica del Derecho surgieron como derivaciones más importantes la Escuela Etnológica; dedicada a explorar el Derecho de los pueblos primitivos, dando así origen a la Etnología Jurídica; Poco después surgió la Ciencia del Derecho comparado universal, cuya finalidad principal era descubrir, agrupar y describir los elementos comunes a todos los derechos históricos. Por este camino hubo quienes llegaron a señalar la existencia de fuerzas polares de signo contrario en la evolución histórica del Derecho.

El Historicismo Filosófico, y su aplicación al derecho. Aunque no existe ninguna relación de dependencia estricta entre Hegel y la escuela histórica, lo cierto es que de él procede la conocida expresión “espíritu del pueblo”, que Puchta recoge y después es utilizada también por Savigny, en su sistema de derecho romano actual. Para Hegel, solamente lo que él llama Derecho abstracto o formal, basado en la idea de libertad, está por encima de la temporalidad histórica; pero este Derecho sólo contiene prohibiciones jurídicas (Rechtsverbote). El que llama Derecho natural o filosófico, lo mismo que el Derecho positivo, que es el único Derecho válido, se basan en la idea de comunidad y en la moralidad objetiva. La comunidad es primariamente el pueblo como parte del Espíritu absoluto, que se desarrolla a sí mismo a través de los tres momentos dialécticos: tesis, antítesis y síntesis. Tanto el Derecho natural como el Derecho positivo son, por tanto, derechos históricos, siendo la relación entre ellos similar a la que existe entre las Instituciones y las Pandectas. Por lo demás, Hegel, afirma que existe una identidad radical entre lo real y lo racional, conforme al principio «lo que es real es racional y lo que es real es racional".

El historicismo idealista, de Hegel se convierte con Marx en historicismo económico-materialista. Marx achaca a Hegel el olvidarse del hombre real que come y bebe, necesita vestirse y habitar una vivienda. Para Marx la única realidad histórica es la vida material del hombre. Éste ha de convertirse en fuerza productiva para poder sobrevivir. No hay oposición entre naturaleza e historia, pues tanto una como otra depende de la vida material del hombre y crecen al ritmo de la estructura económica y del desarrollo económico. Si el Derecho se separa de la estructura económica, se convierte en una de tantas ideologías, es una superestructura.

Propiamente el Derecho ha de ser una consecuencia de las relaciones económicas, entendidas en sentido histórico-materialista, en cuyo caso es un instrumento más para la implantación de la sociedad comunista futura. Esta errónea y funesta interpretación materialista del Derecho es continuada por el marxismo posterior, a veces incluso acomodándola a la situación política, como sucede en la versión leninista o estalinista y en los neo-marxistas contemporáneos.

El Hecho que dio nacimiento a esta doctrina fue una discusión literaria entre Thibaut y Savigny (1854).

Savigny, polemiza contra Thibaut en su escrito "De la Profesión de nuestro tiempo por la legislación y ciencia del derecho", (Vom Berf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissens Chaft), Savigny y la polémica sobre el dictado de un Código Civil alemán.

Savigny rechaza la idea de la codificación, por razones coyunturales y por razones de fondo. Las razones coyunturales tienen que ver con su inoportunidad.

Consideraba que la ciencia jurídica alemana no había sido elaborada en grado suficiente como para proceder a una codificación, no tenía vocación ni estaba a la altura de semejante empresa. El derecho es el espíritu del pueblo, y el espíritu del pueblo alemán no estaba maduro para darse un Código que no fuera una mera, dañina e infructuosa imposición artificial. Retrata en varias páginas lo que ocurrió en Francia, donde se dictó un Código merced a un trabajo apresurado que lo hizo lleno de imprecisiones, y además empobreció la ciencia jurídica limitándola a comentarios del texto. Propuso por eso que en lugar de ocupar esfuerzos en confeccionar y sancionar un Código las energías debían enfocarse hacia la construcción del sistema científico del derecho romano vigente en Alemania, cosa que no se había hecho aún, y que más adelante podía sentar bases que hagan oportuna alguna codificación. En cuanto a razones más de fondo contra la codificación, anota en otros pasajes el peligro de que signifique un endurecimiento del derecho y un obstáculo a su permanente desarrollo y evolución.

Según Thibaut la manera de entender el derecho supone que la Teoría jurídica procede lógicamente y que al igual que la geometría, la ciencia jurídica no depende de los hechos sino de la razón. Por el contrario, la escuela Histórica del Derecho parte del supuesto de que el derecho no es algo que se construya únicamente apelando a la razón. Para los representantes de esta postura, el derecho es algo similar a las costumbres, al arte y al lenguaje. De acuerdo con el historicismo, no tiene mucho sentido reducir el derecho a unos principios generales con aspiraciones de aplicación universal; cada grupo humano, es decir cada sociedad, produce históricamente el derecho que necesita. De este modo, el derecho es una de las muchas manifestaciones culturales de una sociedad.

Al respecto Thibaut, como buen moderno, no duda en acusar de irracional algunos elementos de la tradición cultural alemana en lo que respecta a su impacto sobre la vida jurídica. Thibaut hace la objeción de la importancia

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