2do parcial. Apuntes de fundamentos del derecho

Camila BarragánApuntes14 de Septiembre de 2017

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Contenido:

2do Parcial – Apuntes de Fundamentos del Derecho 2

La costumbre como fuente de Derecho 2

Elementos de la costumbre 3

Clasificación de la costumbre 3

Civil Law y Common Law 5

Civil law (ley civil o derecho civil) 5

Common law (ley común o derecho común) 5

Similitudes y diferencias 7

2do Parcial – Apuntes de Fundamentos del Derecho[pic 1]

La costumbre como fuente de Derecho

Para que la costumbre sea fuente de derecho debe constar de actos repetidos que se den de forma:

Uniforme
Constante
General

Por los miembros de una comunidad específica.

La DOCTRINA distingue entre
Costumbre	Usos Sociales
Antecedente a la ley (según Carlos Ducci). Determina el origen de la ley. Hay costumbres que han llegado a ser ley solo para ser obligatorias.	No se consideran derecho.

La ley recoge la costumbre, le da firmeza y obligatoriedad.
Para que la costumbre llegue a ser ley debe haber convicción por parte de la sociedad de que los actos que realiza tienen fuerza obligatoria. [pic 2][pic 3][pic 4]

Elementos de la costumbre

Material u objetivo

Interno o subjetivo

Está constituido por los actos realizados de forma: repetida, uniforme, constante y general de los individuos de una comunidad.

Se refiere a la convicción de ese pueblo a realizar dichos actos y que estos actos (consideran que) deben ser realizados de forma obligatoria.

Esto también considera que los individuos de la comunidad consideran que dichos actos son necesarios para regular situaciones que no están reguladas por la ley.

Clasificación de la costumbre // conforme a:
Su TERRITORIO	PAÍS	LEY
General	Local	Nacional	Extranjera	Contra Legem	Secundum Legem	Praeter Legem
La costumbre es general cuando abarca todo el territorio de un estado.	La costumbre es local cuando abarca una determinada región.	Impera (predomina, manda) sobre un determinado país	Impera sobre otro país.	Impone una conducta distinta a la establecida en la ley.	Cuando la ley reconoce a la costumbre y la eleva a la categoría de norma jurídica.	La costumbre llamada a regir sobre un asunto el cual no hay una ley rigiéndolo.
	La costumbre empieza a adquirir importancia cuando la ley la reconoce y por lo tanto, le da fuerza obligatoria.

Código Civil:

Art. 2.- La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.

Exp: la misma ley reconoce a la costumbre como los actos que se tienen que realizar en algunas situaciones jurídicas.

Art. 1211.- No se tendrá por donación sino lo que quede, deducido el gravamen pecuniario a que la asignación estuviere afecta. Ni se tomarán en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor1.

Exp: 1Se le está dando la facultad a la persona que interpreta el artículo de poder revisar cuales son los usos de la costumbre para regular esa situación jurídica específica.

Art. 1562.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que, por la ley o la costumbre, pertenecen a ella.

Exp: los contratos son ley para las partes. El artículo regula a los contratos. Obliga a las partes NO SOLO con lo que está establecido en el contrato (cláusulas expresas), además los obliga todo lo que emana de la naturaleza de las obligaciones que se contraen en el contrato, la ley y la costumbre. Cuando el contrato y la ley no regulen ciertas cosas, las partes se ven obligadas cuando esas ciertas cosas son costumbre. (Son hechas siempre de la misma forma). La misma ley los está remitiendo a la costumbre en este caso.

Civil Law y Common Law

Civil law (ley civil o derecho civil)

Es entendido como el sistema romano-germánico que tiene por base la ley. Lo ejercen países como España, Italia, Portugal, Alemania, Argentina, Perú, Colombia, Brasil, Chile y México.

Principales Fuentes:

La constitución
La ley
Jurisprudencia
Costumbre
Acto jurídico
Principios generales del derecho
La doctrina

Historia:

El sistema romano- germánico nace en las universidades italianas, especialmente en la de Bolonia cuando a finales del siglo XI es redescubierto el derecho justinianeo, iniciándose así en Europa occidental su estudio e interpretación. Sistema jurídico derivado del pensamiento de ilustración. Los romanos tienen un gran lugar en este derecho, puesto que su influencia con la compilación de Justiniano (iuris civil), es crucial para determinar éste sistema. El derecho germánico, toma gran parte también debido a la invasión en Europa por los pueblos bárbaros.

Common law (ley común o derecho común)

Es entendido como derecho anglosajón, sistema jurídico que tiene por base la jurisprudencia. Es decir los precedentes judiciales (sentencias); considerando que son de carácter prioritario y obligatorio para los jueces al momento de tomar una decisión. Se aplica en países como Inglaterra, Irlanda, Estados Unidos, Australia, Nueva Zelanda y Canadá.

Principales Fuentes:

Costumbre
Razón
Doctrina
Precedente jurisprudencial
El precedente consta de 2 partes:

a) Obiter dictum.- Complemento

b) Ratio Decidendi.- Contenido.

Legislación (Constitución Federal, Tratados internacionales)

Historia:

El derecho Anglosajón se deriva del sistema aplicado en la Inglaterra medieval, utilizado en gran parte de los territorios que tienen influencia británica.

Surge para poder lograr la base de unidad nacional, era necesario para así crear un derecho común que llegaría a través de los jueces.

Se crea un tribunal llamado tribunal de la cancillería, para complementar al common law. Donde se aplica la obligatoriedad del precedente judicial.

[pic 5]

Common Law	Civil Law
Case law. Jueces basan sus decisiones actuales en decisiones tomadas en casos pasados. Los abogados leen las decisiones del pasado y basan sus argumentos en las mismas. Precedente. si normas para un problema no han sido formuladas aún, los jueces deciden un precedente en ausencia de las normas. Interpretación. Los jueces son los que determinan el significado de la legislación en casos individuales. Interpretan la ley. Se va perfeccionando con el tiempo. Los jueces son elegidos por el pueblo. La gente tiene el poder sobre la corte así como tiene poder sobre las otras funciones del gobierno, le dan el poder a los elegidos para juzgarlos. Esto quiere decir que el sistema de common law empieza por el pueblo.	Codificada. Se toman decisiones basadas en la ley escrita. Los jueces no tienen poder de cambiar la ley. Basada en el poder del gobierno (actual). Si se presenta una nueva situación para la cual no exista una ley, los jueces no pueden tomar una decisión hasta que se formule una nueva ley para dicha situación. Se modifica. Cuando se cambia de partido, etc. Inflexible. En casos particulares. No permite la evolución en ideas sobre tecnología, justicia, etc.
Se inicia en Inglaterra. Tiene reglas y regulaciones administradas por los jueces. El derecho común varía de caso en caso dependiendo de las costumbres de la sociedad. Se basa en sentencias judiciales Posteriormente la ratio decidendi obliga al tribunal a fallar de manera similar de las sentencias.	Están inspiradas en las leyes romanas. Se permite el acceso de todos los ciudadanos a los códigos establecidos. Los jueces deben seguir la palabra escrita (la ley). La fuente del derecho civil se prescribe finalmente en un conjunto de reglas estándar y regulaciones adecuadas para cualquier materia. La promulgación de la legislatura crea los códigos que cubren todo. Incluyendo los cambios o reformas de la corte. Para alcanzar la coherencia se deben hacer analogías de los escritos proporcionados para llenar las lagunas del sistema.

[pic 6]

Similitudes y diferencias
	Similitudes	Diferencias
Common Law	Ambos sistemas en principio, elaboran soluciones para concretar determinadas situaciones. (Ya sean basados en la ley o en las sentencias) Ambos tienen normas y leyes que regulan su sistema. Eluden las generalizaciones y, cuando pudieron, las definiciones. Van de lo particular a lo universal. Privilegiaban a la acción sobre la reflexión. Hicieron leyes y caminos, que supieron respetarlas y utilizarlos respectivamente para formar un imperio. El imperio romano y el inglés fueron los dos grandes imperios de Occidente. Tanto el derecho civil romano de la época republicana como el common law son definidos como la “costumbre general del pueblo”.	Brinda prioridad al precedente judicial. Los fallos de la corte tienen carácter vinculante. Origen en Inglaterra. En la actualidad el derecho anglosajón es mucho más común que la ley cree figuras nuevas y reglas, pues hay una necesidad de codificar las reglas jurídicas, esto quiere decir que existe una creciente producción de normas escritas que van desplazando los precedentes judiciales.
Civil Law	brinda prioridad a la ley. Los fallos de la corte NO tienen carácter vinculante. Origen en Roma. En el derecho romano- germánico, se puede ver que la jurisprudencia ha adquirido gran fuerza en éste, puesto que los fallos de los jueces se han vinculado a tal punto de conseguir un espacio dentro de este sistema.

Constitución:

Art. 11.- EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: num8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.

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