¿Cuándo Es Bueno Incumplir Un Contrato? La Teoría Del Incumplimiento Eficiente

¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teoría del incumplimiento eficiente

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ENDOSO. PRIMERA PARTE: TEORÍA GENERAL

Pedro A. LABARIEGA V.*

La historia de la circulación a la orden,

en el fondo es la historia del endoso.

ASCARELLI.1

El endoso es por principio un certificado

del traspaso de la propiedad del título,

es el epílogo del contrato de transferencia

que ya aconteció.

FERRARA, Jr.2

I. INTRODUCCIÓN

Por ser el endoso una institución muy representativa del derecho mercantil, de típica raigambre cambiaria, creemos que merece un examen amplio que no exhaustivo de los distintos aspectos de su teoría general.

En efecto, el endoso ha sido un instituto imaginado por el espíritu ingenioso de los comerciantes, configurado por la costumbre a principios del siglo XVII y difundido con gran celeridad primero por toda Europa y después por el resto del mundo; pero justamente por ser tan singular, se distancia de los esquemas tradicionales del derecho romano y civil con los que se encara en atrevida síntesis, convulsionando principios y conceptos. Sus repercusiones son tan peculiares, que no es de extrañar que haya provocado en todas las etapas por las que ha transitado sutiles pesquisas de los estudiosos y devenido el tema favorito del derecho cambiario, y tema central, puesto que la doctrina del endoso está erigida cual piedra de comparación de todas las teorías cambiarias, ya que todas ellas al explicar el origen y naturaleza de la obligación del emisor o del aceptante, recurren a la forma de adquirir de los endosatarios: las teorías se combinan y proliferan en la más grande diversidad, como esquejes y ramificaciones de las doctrinas troncales.3

Con el afán de presentar un estudio más acabado hemos escudriñado en la doctrina extranjera y en la legislación comparada. Ello nos ha permitido mostrar las diferencias que tenemos e identificar aquello en lo que nos parecemos.

II. BOSQUEJO HISTÓRICO

No existe un criterio unánime respecto al origen del endoso cambiario. Mientras unos señalaban como elementos precursores la irretractabilidad de la aceptación o la irrevocabilidad del giro; otros lo descubren en la compensación (scontratio) de las letras feriales (nundinalia); algunos más piensan que el verdadero endoso se vincula con la cláusula a la orden, escrita por el librador en las letras usadas fuera de las ferias (platealia), donde no había compensación. Pero en lo que todos están de acuerdo es en que la cláusula a la orden ya existía previamente al endoso y que éste se conocía ya antes de aplicarse a la letra de cambio, pues los banqueros y sus clientes lo practicaban.

Al concebirse la letra de cambio como instrumento de cambio trayecticio, se libraba directamente a favor de una persona determinada, de modo que el banquero librador se obligaba a pagarla al remitente; muy pronto se impuso la práctica de la cláusula a la orden activa, mediante la cual el banquero prometía el pago, no sólo al remitente, sino también al mandatario de éste (tibi vel nuntio tuo). Este mandatario, al actuar en nombre y por cuenta del remitente, no ejercitaba un derecho propio adquirido de éste, ni menos un derecho independiente, por lo que quedaba expuesto a las mismas excepciones oponibles al mandante.

Lo cierto es que la práctica comercial del siglo XVI e inicios del XVII utilizaba el endoso estrechamente conectado con la cláusula a la orden para autorizar al acreedor a señalar otra persona que exigiera el pago de la letra de cambio4: la promesa de pago era disyuntiva a favor del tomador y a un portador calificado (tibi vel tuo certo misso) o a quien éste indique (tibi aut ei (alio) quem mihi ordinaveris) -te pagaré a ti o a quien tú me ordenes- cláusulas que permitían una única transmisión sucesiva y que para la legitimación del que los presentaba, también exigían otro documento.5

En efecto, hallazgo insólito resultó el endoso de una letra de cambio librada en febrero 5 de 1410 entre 5550 letras de cambio del Archivo Datini di Prato.6 En la segunda mitad del siglo XVI, justamente en 1560, se tiene un ejemplo del endoso del cheque en Sicilia7. La ley veneciana del 14 de septiembre de 1598, lo mismo que la Pragmática Napolitana, De literis cambii, noviembre 8 de 1602 y 1607, confirmadas por la del 9 de julio de 1617, las cuales prohibían el endoso múltiple en la letra de cambio: non si può girare più che una sola volta; ello hace suponer que el uso del endoso ya existía, no obstante referirse al giro de la polizza; precursor del endoso cambiario. Un edicto del 4 de abril de 1635 en Frankfurt sur le-Main prohibía el endoso bajo pena de anular la cambial e imponer una multa. En similar sentido, la Ordenanza para el Cambio de Bautzen, septiembre 15 de 1635, declaró que comerciante alguno estaba obligado a pagar letras de cambio endosadas. Regularon la pluralidad de los endosos: las Ordenanzas de Amsterdam, 1651, y de Frankfurt, 1666. Posteriormente, las necesidades del tráfico eliminaron la prohibición y la Ordenanza de Cambio y de la Banca de Nürenberg del 8 de septiembre de 1654, permitió un endoso declarando nulos los demás.8

Luego, la Rota Romana (1690-1693) estableció que si la letra llevaba la cláusula all'ordine S. P. (a la orden sin procuración), indicaría que en la transmisión se excluía la presunción del mandato. Aún más, la cláusula de valor (valuta) incorporada al endoso, significó que por entregar el adquirente (endosatario) al transmitente (endosante) el valor de la letra, se trataba no de un simple mandato, sino de una transferencia irrevocable por la que el adquirente se convertía en acreedor sustantivo. De este modo, el endoso funcionó primero como simple mandato, después como transmisor de la propiedad del documento, situación claramente regulada al igual que la multiplicidad de los endosos por la Ordenanza francesa terrestre de 1673. "La firma al dorso de las letras de cambio no serviría más que de endoso (endossement) y no de orden (ordre) si no está fechado y no contiene el nombre del que ha pagado el valor en dinero, mercancías o de otro modo" (artículo 23). "En caso de que el endoso no sea hecho en las formas mencionadas, las letras se consideran pertenecientes al que las haya endosado" (artículo 24). "Las

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