MODULO 1- DPE APROXIMACIÓN AL DERECHO PENAL ECONÓMICO

MODULO 1- DPE

APROXIMACIÓN AL DERECHO PENAL ECONÓMICO

Al abrir el diario usted puede encontrarse con las siguientes noticias:

§ El caso de una joven que pide abortar por malformación del feto Aborto 
§ Repsol, el estado argentino y el Pueblo Mapuche Repsol

Noticias como la reportadas aparecen a diario en los medios de comunicación, y la sensación inmediata que produce es su injusticia y la necesidad de castigo efectivo de sus culpables. Pero basta adentrarse un paso más para caer en la cuenta de la dificultad material y jurídica que implica esta tarea: ¿quién es el afectado por la conducta ilegítima?, ¿quién es el culpable?, ¿puede penarse a la sociedad?, y en tal caso, ¿a quien? y ¿cómo? Las preguntas surgen inmediatamente, incluso desde el perfil jurídico y su innegable necesidad de sanción. 

En la sociedad actual, el “riesgo del desarrollo” es un dato de la realidad que ha producido no solo una elevación de la criminalidad tradicional sino también la aparición de nuevas formas de delincuencia. En efecto, el benéfico desarrollo tecnológico muestra también un costado negativo que –como hemos podido apreciar en las notas precedentes– se pone en evidencia al observar cómo determinadas decisiones humanas en la manipulación de la tecnología puede derivar en verdaderas catástrofes que exceden la lesión individual y pueden llegar a comprometer el futuro de una comunidad.
Frente a estos hechos que afectan intereses difusos debemos plantearnos de antemano si tales derechos, que no le corresponden exclusivamente a un sujeto determinado, son susceptibles de protección penal y si –en caso de existir– tal protección es satisfecha por las clásicos principios del derecho penal que, en esencia, protege bienes jurídicos individuales. criminalidad económica y proceso de expansión del derecho penal 
Como se puede advertir liminarmente, este nuevo ámbito de criminalidad económica –y su consecuente esquema de represión– encuentra marcadas particularidades que le otorgan sus rasgos característicos.
Así, volviendo siempre al caso en cuestión, podríamos preguntarnos: ¿quién es el sujeto pasivo, quién es la “víctima” de este grave hecho?; en definitiva, ¿puede considerarse víctima a la comunidad?; y en tal caso, ¿dónde esta el límite?, ¿qué bienes jurídicos aparecen afectados? los derechos subjetivos y el bien jurídicamente protegido 
Del otro lado de la vereda aparece “el delincuente”... pero realmente ¿”aparece”? ¿Quien es aquel que afecta el bien jurídicamente protegido?, ¿quién contaminó? Basta imaginar una pequeña sociedad para advertir que la mayor parte de las veces la voluntad y la acción no parten de una misma persona. La producción en escala, los esquemas de mando y control hacen que un efecto determinado sea el producto de múltiples voluntades, acciones, omisiones...
¿No podemos identificar al autor de la contaminación? Tal vez la falta de respuesta nos lleve a sostener que “los culpables son todos”. Esta frase nos denota, al menos, una gran dificultad –cuando no imposibilidad– material y jurídica en identificar al/a los autores.
¿Pero podríamos entonces sancionar a la empresa, en este caso Repsol-YPF? Tal vez desde el ámbito del derecho civil la respuesta surja positivamente, pero cabe recordar que estamos en el ámbito del derecho penal, donde la teoría clásica niega a las personas jurídicas todo tipo de responsabilidad, conformándose con la imputación penal de sus directivos.
En el fondo, la “empresa” no es mas que una ficción, o como dice cierta doctrina una “realidad jurídica” manejada por hombres y que actúa a través de sus órganos La empresa y su responsabilidad penal 
¿Deberemos culpar entonces a estos órganos?, ¿a cuáles?
Adviértase que la solución propuesta por el derecho penal clásico se muestra ineficiente, dado que no llega a inhibir completamente este tipo de accionar, al resultar fácilmente eludible por los verdaderos responsables. Se genera, de esta manera, una virtual impunidad del accionar delictivo cometido por y desde el ámbito empresario.

La cuestión se ha puesto realmente dificultosa y si bien sigue latente el “sentimiento de hacer justicia” ya no surge tan claro “contra quién”.
Ciertamente la intervención penal se ha encontrado frente a un tipo de conductas que, por su propia dinámica comisiva y, fundamentalmente, por el medio societario en el que aquellas se desarrollan, resultan complejas de atribuir a una o varias personas físicas determinadas, requisito ineludible para la aplicación de la normativa penal.
Por otra parte, aun admitiendo la posibilidad legal de imputar a las personas que integran los órganos societarios, debe concretarse el reproche penal a conductas que contengan un mínimo de subjetividad. En otras palabras, ¿el hecho de ser Director de Repsol-YPF basta por sí para ser “imputado” por el supuesto delito de contaminación ambiental?; ¿a qué título le será reprochable su conducta y “hasta dónde” podrá exigirse su posición de control o garante?
El Hecho Reprimido 
Ahora bien, hemos hablado de víctimas, responsables y conductas reprochables, bienes afectados... mas no podemos olvidar que todos estos elementos debieran estar tipificados expresamente en la ley positiva a los fines de que pudiese perseguirse legítimamente al/a los autores. En efecto, la “acción típica, antijurídica y culpable” debe respetar el principio constitucional de legalidad.
Mas adelante hemos esbozado cómo el derecho penal clásico pareciera no bastar para solucionar estas cuestiones de mayor complejidad y debiera recurrirse a tipos penales más amplios que logren captarlas. Basta preguntarnos: ¿qué elemento químico es contaminante?, ¿quién determinará a priori su carácter “peligroso”? Tal vez lo mas seguro es que sea un organismo especializado quien indique qué elementos son contaminantes, en qué situaciones, etc. Obviamente, estas precisiones no podrían estar en el tipo legal que deberá integrarse con otras normas... ¿pero es esto posible desde el punto de vista penal?, ¿puede una comisión administrativa “integrar” la letra del tipo legal que ha quedado abierto?
La complejidad verificada ha llevado a cierta doctrina a plantear un “derecho penal mínimo”, dejando al derecho contravencional la persecución de estos delitos más complejos. Pero más allá de analizar su viabilidad cabe preguntarse qué es lo que diferencia a los “delitos” de las “contravenciones”, y además, lo que es más importante en nuestro caso, ¿la eventual distinción solucionaría legítimamente nuestra necesidad de sanción? La Ley Penal 

En nuestra aproximación al “Derecho Penal Económico” seguramente hemos llegado hasta aquí con más dudas que certezas. Tales dudas no se limitan al –aquí esbozado– ámbito de los denominados “delitos ambientales o ecológicos”, sino que se trasladan y multiplican a las diversas áreas de la realidad donde se expresa la criminalidad económica: la elusión tributaria, que corrompe los sistemas fiscales y altera la contribución y distribución del gasto público; los delitos aduaneros y el contrabando, que se enmarcan bajo la denominación de ilícitos tributarios y que exceden el ámbito nacional para “reciclarse” luego en la economía licita a través del flagelo del “lavado de capitales”.
La sociedad actual, definida como sociedad de riesgo y sociedad de consumo, exige además la protecciones de los consumidores y usuarios, eslabones de una “anónima” cadena de “responsables”. 

Tal vez, a esta altura usted puede intentar esbozar un concepto de “Derecho Penal Económico” ayudado por las lecturas sugeridas en el presente módulo, como DPE Concepto, mas los caracteres del mismo irán surgiendo y delineándose del tratamiento de los temas que forman su objeto y se van desarrollando a lo largo del curso. Resta a Ud. no solo su estudio sino, fundamentalmente, su justificación científica y práctica como rama del derecho penal.

CRIMINALIDAD ECONÓMICA Y PROCESO DE EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL

Por Prof. F. Marchetti

El Derecho Penal Económico adquiere sentido en función de su objeto político criminal por antonomasia, el cual lo define, caracteriza y delimita: LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA.

El sistema represivo económico emerge como la manifestación legislativa de la vocación de prevenir este fenómeno característico de las sociedades post-modernas.

El vertiginoso desarrollo de las sociedades ha producido no solo una elevación de la criminalidad tradicional, sino también la aparición de nuevas formas de delincuencia prohijadas por las novedosas formas de contacto social.

En este sentido la criminalidad económica o economía criminal constituye un fenómeno social de carácter complejo, condicionado o determinado (según el caso) por un conjunto de factores y procesos de tipo económico, cultural, social, ideológico, burocrático-estatal y jurídico tanto de origen local cuanto internacional.

Es precisamente esta “genética compleja” la que ha conducido a quienes se han interesado en la cuestión desde perspectivas transdisciplinarias en las cuales se divisan elementos de la sociología, la psicología, la ciencia económica, la ciencia política y el derecho.

Se ha sostenido que los acelerados y profundos cambios en la estructura socioeconómica generan ocasiones para delinquir; por caso, el modo en que se presenten las desviaciones que se produzcan en el campo fiscal, aduanero, monetario, financiero, etc. dependerán directamente de la política económica que cada país (o bloque económico, según las modernas formas de organización comercial internacional) adopte en un momento histórico determinado. 

La ciencia jurídica no es ajena a esta realidad y en particular el Derecho Penal se encuentra inmerso en un proceso de reconducción dogmática y legislativa que se vincula con las nuevas misiones que el sistema (más o menos compulsivamente) le ha asignado a esta rama del derecho, quizás la más importante herramienta de control social con la que cuenta un Estado.

La doctrina ha definido a esta transición como la expansión del Derecho Penal que se caracteriza principalmente por la ampliación del ámbito de lo penalmente prohibido. 

No ha resultado ajena a los influjos de este nuevo ciclo la propia Teoría del Delito que ha visto cómo, de un modo u otro, cada una de sus categorías o estamentos son rediscutidos por la doctrina penal de modo de propiciar o facilitar su aplicación a estas inéditas formas de delincuencia.

Entre las causas que se puede señalar como determinantes en este fenómeno podemos identificar a 1) la caracterización de la sociedad “de riesgo”, 2) la aparición de nuevos intereses o bienes jurídicos tutelados, 3) la valorización de la víctima del delito o el tránsito de la delincuencia de los débiles a la de los poderosos, 4) la mundialización e integración supranacional.

1. LA CARACTERIZACIÓN DE LA SOCIEDAD COMO “DE RIESGO”:

Ulrich Beck ha definido a la sociedad moderna como “sociedad de riesgo o de riesgos” (Risikogesellschaft). Podemos afirmar sin temor a equivocarnos que nuestra era se encuentra claramente signada por el desarrollo de la tecnología.

Vemos a diario cómo los avances de la técnica provocan cambios ostensibles en las conductas de los individuos y las sociedades.

Constituye casi un lugar común aludir a la revolución de las comunicaciones como un factor determinante del estilo de vida moderno (al menos en las culturas que los cientistas sociales dan en llamar “occidentales”).

La tecnología, tan beneficiosa como propaladora del bienestar individual, presenta a su vez una cara oscura que se refiere a los riesgos que el manejo o la administración de aquella engendra.

Este costado negativo se pone en evidencia al observar cómodeterminadas decisiones humanas en la manipulación de la tecnología puede derivar en verdaderas catástrofes. 

Pensemos por caso en el episodio de la planta nuclear de Chernobil (Ucrania, 1986) que estragara dramáticamente a ciudades enteras como consecuencia de los efectos de la radiactividad o en casos como el del buque petrolero Prestige (Costa gallega, España, 2002) quizá una de las mayores catástrofes ecológicas que haya sufrido Europa.

Ejemplos como los aludidos se vinculan con la multiplicación exponencial del riesgo que traen aparejados los avances tecnológicos cuando la imprudencia o la mala fe humanas medran en el asunto. 

Todos estamos expuestos de un modo u otro a ver lesionados bienes individuales o sociales por decisiones que otros tomen en el manejo de la técnica. En este sentido, no resulta causal que la actividad aseguradora se haya transformado en uno de los servicios más desarrollados en nuestro tiempo: EL RIESGO ES UBICUO, OMNIPRESENTE, y damos por descontada esta circunstancia.

A su vez, la complejidad de estas sociedades del riesgo que abunda en contactos sociales anónimos y fugaces (pensemos sino en el tránsito vehicular), incrementa notablemente las posibilidades de daños, lo cual sumado a características como la división de tareas pone de resalto que muchas veces la preservación de los bienes jurídicos (individuales o sociales) de un sujeto dependa de la verificación de conductas a cargo de otros individuos, en una estratificación social que cada vez se define en función de roles que cada uno de nosotros cumple en el entramado comunitario.

En el plano jurídico y puntualmente el jurídico penal, estos rasgos han conducido a diversas manifestaciones en el plano legislativo que podríamos concentrar en tres efectos:

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