ENSAYO DE INTERNACIONAL

Con la vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado, introdujo en nuestras fuentes internas, una nueva regulación de las instituciones generales de esta disciplina, adaptándose con ello a las más modernas corrientes de la codificación, tanto convencional como nacional. Cada una de las instituciones reguladas por esta Ley, con sus propias peculiaridades y campos de aplicación, constituyen un nuevo elemento que permitirá el desarrollo del Derecho Internacional Privado en concordancia con las exigencias de las nuevas realidades en pos de la búsqueda de la solución más acorde con los objetivos de las normas de conflicto y de lograr

la justicia y la equidad del caso concreto. La técnica del Derecho Internacional Privado ha estado siempre en evolución, actualmente se reconoce la necesidad de una revisión metodológica orientada a la conciliación de una adecuada técnica jurídica (justicia formal) con el resultado justo y equitativo de cada caso concreto (justicia material); así, las instituciones generales de esta disciplina se han encaminado hacia la consecución de estos objetivos.

Orden Público en el Derecho Internacional Privado

Lo primero que hay que aclarar es que el nombre correcto de esta institución es Orden Público en el Derecho Internacional Privado, pues la expresión “orden público internacional” sugiere la existencia de principios universalmente aceptados, lo cual es incorrecto, porque los principios básicos que deben ser defendidos por esta institución pertenecen a una legislación estatal; y ellos, según lo demuestra el Derecho Comparado, pueden ser y efectivamente son distintos en los diversos Estados. Ahora bien, el orden público, tal como está concebido en la Ley, constituye una excepción a la normal aplicación del Derecho Extranjero a una relación con elementos de extranjería, cuando ese Derecho Extranjero sea manifiestamente incompatible con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico venezolano, pudiendo afirmarse entonces, que el orden público es un mecanismo de protección de esos principios fundamentales. ( Artículo 8 de LDIPr)

Se debe destacar, que para poner en funcionamiento el mecanismo del orden público, es necesario que actúe la norma de conflicto la cual debe conducir a la aplicación de un Derecho Extranjero que viole manifiestamente los principios fundamentales del ordenamiento jurídico, todo ello lleva a concluir que debe tomarse en cuenta el resultado concreto de la aplicación de ese derecho, por lo que se afirma que la concepción adoptada por la Ley es la del orden público a posteriori. Llama la atención la expresión “manifiestamente incompatible”, ya que para algunos autores, algo sólo es incompatible cuando es manifiesto que lo es, pero la redacción de la disposición de la Ley podría llevar a pensar en una presunta diferencia entre lo incompatible y lo manifiestamente incompatible; la doctrina ha afirmado que con esta expresión se quiere dar el beneficio de la duda al Derecho Extranjero, debe realizarse un verdadero juicio de valor para determinar la manifiesta incompatibilidad, dándose siempre, en caso de duda, preferencia al Derecho Extranjero; de allí que sea factible preguntar acerca del carácter valorativo que pueda tener esta institución y sí, a pesar del tinte negativo que le ha sido atribuido, puede coadyuvar al juez en la búsqueda de la solución equitativa del caso concreto.

Ahora bien, en relación con los “principios fundamentales del orden público venezolano”, es importante entender esta expresión como principios fundamentales del ordenamiento jurídico y no del orden público venezolano, pues el orden público es, el mecanismo de defensa de esos principios. Sin embargo, algunos autores, dada la inseguridad jurídica que puede atribuirse a este método, han propuesto diversos pasos para concretizar esos principios fundamentales de manera de brindar al juez un parámetro a seguir para determinar en qué supuestos, a causa de la intervención del orden público, debe excluirse el Derecho Extranjero.

Normas de Aplicación Necesaria o Inmediata

Considerando que en el ordenamiento jurídico hay tanto normas imperativas como dispositivas, en Derecho Internacional Privado existen supuestos en los que el legislador ordena la aplicación de normas de su derecho interno a la relación, aun cuando en la misma estén presentes elementos de extranjería; mas, existen hipótesis en las que al legislador sólo le interesa determinar el ámbito de aplicación, personal y territorial, de su propio ordenamiento jurídico, sin conceder relevancia jurídica ni a los elementos extraños del supuesto de hecho ni al Derecho Extranjero que pudiere estar estrechamente vinculado con aquéllas, esto en virtud de la finalidad que el derecho interno persigue o en función de una política legislativa de asimilación al tráfico interno de determinadas relaciones internacionales, en estos casos sólo se toman en cuenta las exigencias del ordenamiento jurídico del foro, la defensa de su eficacia y homogeneidad. A esto se refieren las llamadas Normas de Aplicación Necesaria o Inmediata, denominación propuesta por Francescakis y aceptada por la mayoría de la doctrina.

En este sentido, resulta necesario distinguir las normas imperativas de las normas de aplicación necesaria; entendidas las primeras como aquéllas que no pueden ser relajadas por convenios particulares, mientras que las segundas, constituyen otro mecanismo que, al lado del orden público, está encargado de proteger los principios fundamentales del ordenamiento jurídico; de lo anteriormente expuesto, se puede afirmar que todas las normas de aplicación necesaria son imperativas, mas no todas las normas imperativas son de aplicación necesaria, debiéndose asentar que se trata de normas cuya aplicación no se produce por acción de la norma de conflicto, sino que al contrario, las normas de aplicación necesaria impiden la actuación de las mismas.

Cuestión Incidental

En este caso lo que se plantea es un problema de determinación del derecho aplicable. Para que la cuestión incidental sea problemática para el Derecho Internacional Privado, se requiere la presencia de tres condiciones: 1) La cuestión principal debe estar gobernada, a requerimiento de la norma de conflicto del foro, por un Derecho Extranjero; 2) La cuestión subsidiaria o accesoria con elementos de extranjería deviene en cuestión incidental cuando es capaz de poseer una norma de conexión propia; y 3) La norma de conflicto competente para regir la cuestión incidental debe conducir a un resultado diferente al que corresponde a la norma de conflicto que rige la cuestión principal.

En este sentido, la norma otorga discrecionalidad al juez para resolver de manera equitativa el caso concreto, es decir, el juez favorecerá la solución que le permita llegar a un resultado justo, aun cuando no se establezca taxativamente una solución, sino que se da el deslinde o independencia de lo incidental de lo principal.

Con esta institución comienza a notarse la libertad dada al juez para resolver el caso concreto de acuerdo con la justicia material, al dársele dos alternativas para llegar a una solución equitativa, esto debido a su gran importancia práctica, pues la mayoría de las veces la cuestión incidental se traduce en un derecho subjetivo de personas investidas de cierta calidad, de aquí la estrecha relación de esta institución con el respeto a las situaciones válidamente creadas

Institución Desconocida

La aplicación del Derecho Extranjero en la misma forma en que lo haría el juez extranjero de cuyo derecho se trate, no resulta fácil cuando este derecho consagra instituciones desconocidas para el ordenamiento jurídico del juez que conoce de la controversia, por lo que el efecto de la aplicación de esta institución es el rechazo al Derecho Extranjero.

Se consagra la institución desconocida de manera restrictiva, ya que sólo se puede excluir el Derecho Extranjero si no hay instituciones o procedimientos análogos en el ordenamiento jurídico del foro. Algunos autores sostienen que, en la actualidad, esta institución está en desuso, pero de la redacción de estas disposiciones se puede inferir que lo que buscan es impedir que el juez excluya el Derecho Extranjero por desconocimiento, antes tendrá que descartar la existencia de una institución análoga en su propio ordenamiento jurídico; en todo caso, la determinación del desconocimiento de una institución va a depender de la calificación que se haga de la misma, ahora bien, esta calificación sólo puede llevarse a cabo a través del Derecho Extranjero.

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